四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终369号 上诉人（原审被告）：德阳开发区祥园副食店，住所地四川省德阳市开发区八角团结小区****。

经营者：尹开利，男，汉族，1988年7月3日出生，住重庆市开县。

委托诉讼代理人：彭骏，四川方舟达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司，住所地浙江省义乌市经发大道**。

法定代表人：翁荣金，董事长。

委托诉讼代理人：龙昭君，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人德阳开发区祥园副食店（以下简称祥园副食店）因与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2019）川06知民初34号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

祥园副食店上诉请求：依法改判祥园副食店不承担赔偿责任或发回重审。

本案一、二审诉讼费由浪莎公司承担。

事实和理由：1.浪莎公司提交鉴定报告证明案涉产品侵权依据不足。

2.一审法院判决金额过高。

浪莎公司未提交书面答辩意见。

浪莎公司向四川省德阳市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令祥园副食店立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标权的商品；

2.判令祥园副食店支付浪莎公司商标侵权赔偿14000元，以及浪莎公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用6000元，共计20000元。

一审法院认定事实： 2003年4月14日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，浪莎公司注册取得了商标注册证为第3059143号“”商标，核定使用商品第25类，包括：服装；

婴儿全套衣；

足球鞋；

鞋；

帽子；

袜；

手套（服装）；

领带；

游泳衣；

皮带（服饰用）。

2013年4月15日，经商标局核准，上述商标续展注册有效期自2013年4月14日至2023年4月13日。

2002年3月12日，商标局商标监（2002）101号关于“浪莎”商标认定为驰名商标的通知认定，浪莎公司使用在袜、袜裤商品上的“浪莎”商标被认定为驰名商标。

2004年9月、2007年9月，国家质量监督检验检疫总局均授予浪莎公司生产的“浪莎”牌针织品袜子为“中国名牌产品”。

2018年8月24日，上海佳铎律师事务所的代理人乐亮华向上海市长宁公证处申请保全证据公证。

同月28日，该公证处公证人员随乐亮华来到位于四川省德阳市开发区××路××小区××连锁超市（证照名称：德阳开发区祥园副食店），当场购得“浪莎”袜子两包，公证人员对购买现场及购买取得的物品进行了拍照，并将其中一包袜子封签后交由申请人的代理人收执，其余物品交由申请人的代理人保管。

上海市长宁公证处为此出具了（2018）沪长证经字第4990号公证书。

经浪莎公司鉴别，上述购买的标注“浪莎”商标，货号为8730，商品条形码为6942865829478的袜子为假冒“浪莎”注册商标的产品。

一审庭审中，浪莎公司向一审法院提交了封存的被诉侵权产品。

经当庭拆封，确认封存物品为连裤袜一包，外包装上标有“”标识。

与浪莎公司商品相比较，被诉侵权产品的外包装防伪标识与浪莎公司商品的防伪标识的特征不相符。

祥园副食店系个体工商户，注册日期为2015年8月13日，经营范围为副食、酒水、香烟、百货零售。

另查明，浪莎公司为本案诉讼支付公证费1000元，律师费4000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第（二）项、第(三)项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被诉侵权产品与浪莎公司主张权利的商标核定使用商品类别相同，且所使用的标识与浪莎公司主张权利的第3059143号“”注册商标完全相同，在该被诉侵权产品与浪莎公司正品存在不同之处，且未有证据证明该商品使用上述标识获得商标权人许可的情况下，祥园副食店销售被诉侵权产品侵犯了浪莎公司第3059143号“”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，祥园副食店应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

关于祥园副食店提出的没有侵权故意，不具有辨别真伪的能力故不应当承担赔偿责任的抗辩理由。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，祥园副食店作为专门从事日用百货销售的个体工商户，客观上其认知品牌的能力应高于一般消费者，其对浪莎公司所主张权利的注册商标应有所了解，但其在购买、经销被诉侵权产品时，未尽到合理的注意义务，无法提供证明被诉侵权产品来源合法的证据，因此，祥园副食店提出不知道销售的商品系侵权商品，不应承担赔偿责任的主张不能成立，一审法院不予支持。

关于赔偿数额如何确定的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因浪莎公司未能举证证明因被侵权而受到的损失或者祥园副食店的侵权获利，一审法院综合考量案涉商标具有较高知名度，涉案侵权行为对凝聚在该商标上商品的美誉度以及商品的市场占有率均会造成损害，知识产权司法保护的力度应当与其所享有的知名度相吻合，同时考虑祥园副食店经营规模与经营范围、侵权行为的期间以及主观过错程度酌情确定祥园副食店赔偿浪莎公司经济损失3000元。

另外，综合考虑案件的难易程度以及浪莎公司委托诉讼代理人为本案付出的劳动，对于浪莎公司为制止侵权产生的公证费、律师费、差旅费等合理费用，酌情支持2500元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款规定，四川省德阳市中级人民法院作出（2019）川06知民初34号民事判决：一、祥园副食店于判决生效之日起立即停止销售侵犯浪莎公司第3059143号注册商标专用权的商品；

二、祥园副食店于判决生效后十日内赔偿浪莎公司经济损失及合理开支5500元；

三、驳回浪莎公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由祥园副食店负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.祥园副食店的被诉行为是否构成侵权。

2.一审判决确定的赔偿数额是否正确。

一、关于鉴别证明的效力 浪莎公司是涉案商标专用权人及商品的生产者，对其生产的产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉。

鉴别证明虽系由该公司单方出具,但该鉴别意见与一审法院当庭就浪莎公司生产的商品与被诉侵权产品的比对结果相吻合，两者可以互相印证。

在祥园副食店不能提供相反证据足以推翻该鉴定证明的情况下，本院对该证据予以认定。

因此，浪莎公司作出的鉴别证明具有证据效力。

由于被诉侵权产品与诉争商标核定使用的“袜”属于同一种商品，被诉侵权产品上的标识与诉争商标相同，容易使消费者混淆及误认，祥园副食店未经许可销售被诉侵权产品，对涉案商标构成侵权。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否正确的问题 祥园副食店的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应当承担相应的赔偿责任。

因浪莎公司在本案中未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或者祥园副食店因侵权所获得的利益的证据，一审法院在认定祥园副食店构成商标侵权的基础上，综合考虑祥园副食店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、浪莎公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌情确定祥园副食店赔偿浪莎公司经济损失及合理开支共计5500元并无不当。

综上，上诉人祥园副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人德阳开发区祥园副食店负担。

本判决为终审判决。