湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8466号上诉人（原审被告）：河南博涵食品有限公司，住所地河南省新郑市薛店镇食品工业园。

法定代表人：章成奇，执行董事。

委托诉讼代理人：吴东旭，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路**。

法定代表人：吴坚，总经理。

原审被告：长沙市雨花区甜甜柜零食店，经营场所长沙市雨花区左家塘街道桂花路**格蓝康都公寓**及地下室、裙楼-101。

经营者：石扬超。

上诉人河南博涵食品有限公司（以下简称博涵公司）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司(以下简称冠生园公司)、原审被告长沙市雨花区甜甜柜零食店(以下简称甜甜柜零食店)侵害商标权纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初3341号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

博涵公司上诉请求：撤销长沙市天心区人民法院作出的（2020）湘0103民初3341号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

判决被上诉人承担全部诉讼费用。

事实和理由：上诉人销售的小曲家白兔卷没有侵害被上诉人的注册商标专用权。

上诉人有权使用合法注册商标“小曲家”。

上诉人的产品使用的标识与被上诉人商标存在显著区别，不会造成消费者的误解。

上诉人的产品为蛋糕卷，与被上诉人商标核定使用商品奶糖区别明显。

上诉人的产品主要销售给部分个体工商户，被诉产品是电商销售，明显标注为“小曲家”、“网红小曲家”白兔卷，消费者不会混淆为大白兔白兔卷。

上诉人的产品生产时间短、数量少，没有获利，没有损害被上诉人商品声誉，一审判赔25万元，明显不合理。

冠生园公司辩称，上诉人弄错比对对象，所以错误地认为不构成商标近似。

上诉人明知被上诉人的涉案注册商标是驰名商标，擅自使用，其住主观故意是明显的。

上诉人销售范围广泛，有实体店、有网店和微店，销量惊人，判赔25万元合理有据。

甜甜柜零食店未作答辩陈述。

冠生园公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵害原告注册商标权商品的行为；

2、判令被告一、被告二分别赔偿原告经济损失及维权开支3万元和50万元；

3、本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：第202241号“大白兔”的原注册人为上海益民食品五厂，核定使用商品种类为第30类的糖果。

2012年5月27日，经核准转让至冠生园公司名下，续展注册有效期至2023年12月14日。

1993年7月18日，国家工商局认定第202241号商标为驰名商标。

商务部认定上海冠生园食品有限公司（注册商标大白兔）为“中华老字号”。

2019年12月6日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第5397号公证书。

公证书载明，冠生园公司委托代理人湖南省律联商标事务所有限公司申请保全证据公证，公证员郑某和公证人员田某会同申请人委托代理人指定的欧某到湖南省长沙市雨花区××路××号一家招牌标有“甜甜柜零食批发店”等字样的店铺，公证员郑某使用自己的手机微信位置定位功能进行位置定位，取得截屏图片一张。

欧某以普通消费者的身份在该店铺内购买一包外包装标有“产品名称：小曲家白兔卷——草莓牛奶味，食品生产许可证编号：××，制造商：河南博涵食品有限公司”等字样的商品及案外商品一包等。

欧某使用手机微信支付了款项18.3元，现场取得电脑小票一张。

公证人员将上述所购商品中的“小曲家白兔卷——草莓牛奶味”及票据进行封装并贴封，并在上述过程中进行了拍照，封装及贴封的证物交由欧某保管。

2019年12月13日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第5948号公证书，公证书载明，冠生园公司委托代理人申请保全证据公证。

2019年11月18日，公证员邓某和公证人员田某、申请人委托代理人欧某在公证处办证大厅，欧某使用该处连接互联网的电脑，进行了在“小月零食批发零售店”下订单、支付的过程，2019年11月21日，公证人员凭短信取件码取出一个贴有申通快递单号77301507811××××的包裹。

2019年11月23日，公证人员及欧某一同将该包裹从公证员邓某办公室取出，并将上述包裹拆开，取出该包裹中的物品，该物品的外包装载有“产品名称：小曲家白兔卷——香蕉牛奶味，制造商：河南博涵食品有限公司”。

公证人员拍照后，拍照、封存物品交由欧某保管。

2020年5月21日，案涉商品不断下架，为防止证据灭失，冠生园公司向一审法院提交证据保全申请书。

一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条和2020年5月1日施行的新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对该申请予以批准，就博涵公司产品在网店上的销售行为通过司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ北京市方正公证处区块链节点分布式应用，就案件所涉电子数据进行保全取证，并通过“北京市方正公证处区块链取证平台”进行了上链存证。

经核查，司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ是由真相科技维护运行的由法院、公证处、司法鉴定机构、第三方存证平台如ＩＰ360法治云平台等组成的去中心化司法区块链系统，实时同步数据至区块链网络各节点并可通过区块链网络进行校验。

2020年5月27日17:00-18:00之间，经一审法院审批同意保全的电子证据的取证、上链存证完成。

北京市方正公证处作出编号为：ＦＺ-ＢＷＸ-0320200527109617、ＦＺ-ＢＷＸ-0320200527166632、ＦＺ-ＢＷＸ-0520200527226953的取证数据保全证据证书三份。

识别或扫描该三份证书的“核验二维码”，可以核查取证证书，证书上载明“本证书由司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ区块链系统签发，证明文件（电子数据）自申请时间起已经存在且内容保持完整，未被篡改。

”另载明“证书签发机构：司法联盟链；

证书签发节点：北京市方正公证处。

”并说明“司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ是由法院、公证处、司法鉴定机构、第三方存证平台等组成的司法区块链系统，所有电子数据指纹自申请时间起已通过区块链系统同步各机构节点。

司法联盟链及区块链系统应用采用国家授时中心北斗卫星授时。

司法联盟链身份认证系统采用公安部身份验证系统。

查询验证证书内相关信息请访问司法联盟链官方网站×××.ｃｏｍ。

”另注明：取证方式为互联网取证，取证类型为过程取证，取证时间为2020年5月27日（后备注有精确到秒的时间），证据格式为ＭＰ4。

点击取证内容，通过直接观看该取证ＭＰ4内容，可分别查看到淘宝是大腿零食店在售卖案涉小曲家白兔卷—草莓牛奶味，价格为6.8元；

在（2019）湘长华证内字第5948号公证书中有体现的淘宝小月零食批发零售店已下架本案案涉商品；

拼多多ＡＰＰ上有多店售卖案涉小曲家白兔卷，价格从21元三袋到17.2元不等。

经验证，涉案证据自司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ北京市方正公证处区块链节点分布式应用就案件所涉电子数据进行保全取证，并通过“北京市方正公证处区块链取证平台”进行了上链存证后，没有被篡改过。

一审法院组织当事人对涉案商品进行了比对。

冠生园公司认为，案涉糕点包装纸上的被诉标识与其第202241号商标相同，博涵公司认为被诉标识与第202241号商标不同。

博涵公司对制造、销售涉案糕点的事实予以认可，同时认可其向甜甜柜零食店销售了案涉糕点，但辩称淘宝是大腿零食店、小月零食批发零售店、拼多多APP上所销售的案涉白兔卷，无法确认是其销售。

另查明，博涵公司系自然人独资公司,法定代表人章成奇,注册日期为2007年12月29日。

经营范围为:生产加工糕点（烘烤类糕点）。

甜甜柜零食店系个体工商户,经营者为石扬超,注册日期为2019年9月18日。

经营范围为:乳制品、烟草制品、预包装食品、散装食品、进口食品、糕点、面包、进口酒类销售。

一审法院认为，冠生园公司系第30类202241号商标注册人，有权提起本案诉讼。

被诉侵权商品为蛋糕卷，属于第202241号注册商标核定使用的第30类的面包，糕点及糖果系相同商品，被诉蛋糕卷包装纸上的大白兔图形标识与第202241号“大白兔图形标识”注册商标，图形整体结构相同，图形构图相同，仅兔子的褶皱线改为平滑线，黑色椭圆、红色近方形、红蓝线、红蓝白圆点都高度相似。

隔离比对的情形下，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标。

202241号为“驰名商标”，具有极高的市场认知度和显著性，被控侵权标识使用在第30类的糕点上，容易导致混淆，让相关公众误认为被诉侵权商品来源于冠生园公司或与其有特定联系，故被诉侵权商品系侵犯202241号商标专用权的商品。

根据（2019）湘长华证内字第5397号公证书、（2019）湘长华证内字第5948号公证书的记载、编号FZ-BWX-0320200527109617、FZ-BWX-0320200527166632、FZ-BWX-0520200527226953的三份取证数据保全证据证书中已上链的存证，涉案商品外包装袋均标注制造商为河南博涵食品有限公司，博涵公司当庭认可其生产销售涉案产品，也认可向甜甜柜零食店销售了涉案糕点。

（2019）湘长华证内字第5397号公证书、（2019）湘长华证内字第5948号公证书的记载、编号：FZ-BWX-0320200527109617、FZ-BWX-0320200527166632、FZ-BWX-0520200527226953的取证数据保全证据证书，清楚、完整的记录了淘宝是大腿零食店、小月零食批发零售店、拼多多APP上所销售的案涉白兔卷的相应情况。

在无有效反证的情况下，应认定博涵公司生产、销售了涉案商品，其销售渠道既有实体店，也有淘宝是大腿零食店、小月零食批发零售店、拼多多APP。

公证书载明了有在甜甜柜零食店购买过涉案商品，该店经营者提供了证据进货单，应认定为其认可销售涉案商品的事实。

在无相反证据的情况下，应认定其销售了涉案商品。

博涵公司生产、销售涉案商品、甜甜柜零食店销售涉案商品，构成对冠生园公司第202241号注册商标专用权的侵犯，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

甜甜柜零食店提交了进货单据，可认定甜甜柜零食店对涉案商品构成商标侵权，并不知情，结合博涵公司认可其向甜甜柜零食店供货的事实，可以认定甜甜柜零食店销售涉案商品有合法来源，不承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定。

冠生园公司的实际损失、博涵公司的侵权获利及商标许可使用费均难以查明。

考虑侵权行为的性质、程度、经营规模、销售时间、后果及商标的声誉等因素的基础上，尤其是案涉商品为食品，且又有在淘宝网店、拼多多APP上有销售，结合冠生园公司公证取证事实，酌情确定赔偿数额为250000元(含合理维权开支)。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，一审法院判决：一、被告河南博涵食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第202241号注册商标专用权的白兔卷；

二、被告长沙市雨花区甜甜柜零食店（经营者石扬超）立即停止销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第202241号注册商标专用权的白兔卷；

三、被告河南博涵食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失250000元（含合理维权费用）；

四、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9100元，减半收取4550元，由原告上海冠生园食品有限公司负担1550元，被告河南博涵食品有限公司负担3000元。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。

一审审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案中,上诉人的上诉请求主要有两个方面，即被诉侵权商品是否构成商标侵权及一审判赔金额是否合理。

经审查，综合被上诉人的一审诉状及二审答辩状可以确定，本案被诉标识为被诉侵权商品包装纸上的兔子图形及“白兔卷”文字标识，并不包括上诉人反复强调的“小曲家”文字标识。

被诉标识与被上诉人第202241号“大白兔牌”注册商标，均包含“白兔”文字；

其图形部分，均包含兔子造型；

但被诉标识没有第202241号商标中的英文部分，图形部分也存在一定差异。

因此，应当认定两者构成近似商标。

被诉标识使用在被诉侵权商品即糕点上，第202241号商标核定使用商品为糖果。

应当认定两者系在类似商品上使用。

考虑到第202241号商标的较高知名度，相关公众容易将使用被诉标识的被诉侵权商品混淆于标注第202241号商标的商品，或者认为其与第202241号商标权人存在特定联系。

因此，被诉侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定的侵犯第202241号注册商标专用权的商品。

上诉人认为被诉侵权商品不构成商标侵权的主张，本院不予支持。

关于判赔数额问题。

被上诉人的一审书面起诉请求是停止销售侵权行为，但在一审庭审中，被上诉人口头陈述，其起诉请求是停止生产及销售侵权行为。

经一审法院询问上诉人，上诉人确认该事实并陈述无异议。

因此，一审判赔数额是基于被上诉人的生产及销售侵权行为。

根据本案情节，一审法院酌定包含合理维权费用在内的赔偿数额为25万元，并无不当。

综上所述，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人河南博涵食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　左　武审判员　蔡　晓审判员　闵俊伟二〇二〇年九月二十九日法官助理田露书记员廖亚娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。