江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再92号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：进贤县名家水写布厂。

经营场所：江西省进贤县文港镇文港大道。

经营者：晏冬花,女，1968年9月21日出生，汉族，住江西省进贤县。

该厂总经理。

委托诉讼代理人：曾新华，男，1966年10月7日出生，汉族，住江西省进贤县。

该厂工作人员。

委托诉讼代理人：曾斌，男，1989年11月28日出生，汉族，住江西省进贤县。

该厂工作人员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡雪辉，男，汉族，1950年12月2日生，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：胡弦，男，1982年5月15日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，系胡雪辉之子。

委托诉讼代理人：熊威，上海知信律师事务所律师。

再审申请人进贤县名家水写布厂（以下简称名家水写布厂）因与被申请人胡雪辉侵害发明专利权纠纷一案，不服本院（2019）赣民终210号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2020年1月10日作出（2019）最高法民申6191号民事裁定，指令本院再审本案。

本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。

再审申请人名家水写布厂委托诉讼代理人曾斌、曾新华，被申请人胡雪辉及委托诉讼代理人胡弦、熊威到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

名家水写布厂申请再审称：（一）胡雪辉应提供证据证明涉案侵权产品落入涉案专利的权利要求保护范围。

原审法院举证责任分配错误。

（二）提供新的证人证言，证明在2015年9月19日之前名家水写布厂就已经是胡雪辉的客户，被诉侵权产品来源于胡雪辉，足以推翻原判决。

（三）胡雪辉用于作为参照的样品没有进行公证，也没有比对，原判决认定事实的主要证据是伪造的，认定的基本事实缺乏有效证据证明。

（四）提供温州陈为养的专利书、授权书以及相关样品的寄货运单，证明陈为养给名家水写布厂在2015年8月发过20张彩色水写布，该事实可以证明涉案侵权产品有合法来源。

故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审，请求：1、撤销一、二审判决；

2、改判名家水写布厂不存在侵权行为；

3、诉讼费由胡雪辉承担；

4、判令胡雪辉赔偿名家水写布厂精神损失费100元。

胡雪辉辩称，我方生产的产品为新产品，且已经提供初步证据证明名家水写布厂销售生产的产品采用了与我方产品一样的专利方法，对于再审申请人的再审请求均不予认可，请法院依法支持已生效判决。

胡雪辉向一审法院起诉请求：1.判令名家水写布厂立即停止生产、销售侵犯胡雪辉专利权的产品；

2.判令名家水写布厂赔偿胡雪辉损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币150000元。

一审法院认定事实：胡雪辉于2010年8月10日向国家知识产权局提出名称为“一种多功能塑料书写纸板及其制作方法”发明专利申请，该申请于2011年12月7日获得授权被授予发明专利，专利号：ZL201010254532.X。

胡雪辉的“一种多功能塑料书写纸板及其制作方法”发明专利权利要求书载明,其特征是：1.一种多功能书写纸板的制作方法，是对塑料纸或塑料纸板的一面或两面表面层进行磨砂处理形成磨砂层，磨砂处理后用水洗、清除表面层粉尘，然后晾干备用；

在磨砂层的一面上喷涂一层粘接剂；

或在所述磨砂层上印制写字格或图案再喷涂一层粘接剂；

再在上述粘接剂层上喷涂一层或两层石粉混合胶粘剂，再喷涂一层显影层；

或直接在上述粘接剂层上喷涂一层显影层。

塑料纸或塑料纸板为透明、半透明或不透明，塑料纸或塑料纸板的颜色为无色或有色。

书写文具分为：书写单板、书写文件夹和书写卷轴。

胡雪辉的专利在有效期内。

2015年9月19日，胡雪辉的委托代理人赖波和江西省南昌市赣江公证处公证员曾庆泽、公证人员崔志明一同到江西省南昌市进贤县文港镇文港大道7号“名家水写布”店，赖波以普通消费者的身份支付2元现金购买了水写布一张（该产品包装袋上标有“无纸无墨练书法名家文房第五宝”，该产品上标有“彩色水写布全国书法普及教育素材”）及名片一张。

江西省南昌市赣江公证处对购买产品的全过程进行了证据保全，并出具了（2015）赣洪江证内字第4514号公证书。

名家水写布厂成立于2005年06月30日，经营范围有文化用品、零售。

胡雪辉于2017年12月1日向一审法院申请鉴定，要求对被诉侵权产品的技术特征与涉案专利特征是否相同或等同进行司法鉴定。

我院技术处接受委托后就鉴定事宜联系了省内外的知识产权鉴定公司。

我院技术处于2017年12月22日回复如下：“由于我省知识产权局下属的公司已停止了司法鉴定，我处联系了上海十几家知识产权鉴定公司，只有上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所愿意接收，后鉴定所工作人员了解具体鉴定内容后告知我处仅根据产品外貌是无法进行产品制作方法和专利上1、2要求保护的制作方法进行鉴定，需名家水写布厂提供产品的制作方法。

”一审法院通知名家水写布厂，要求其提供制作方法。

名家水写布厂主张其仅为销售方，无法提供制作方法。

一审法院又根据鉴定情况，要求胡雪辉提供相关行业的专家作为专家证人出庭。

胡雪辉于2018年1月4日提交鉴定专家情况说明，推荐两人担任专家进行鉴定，但该二人主要从事高分子材料分析，无法明确与本案鉴定内容有直接关系。

名家水写布厂对二位专家出庭持异议。

一审法院判决：一、进贤县名家水写布厂立即停止销售侵犯胡雪辉专利号为ZL201010254532.X的发明专利权的产品；

二、进贤县名家水写布厂于本判决生效之日起十日内赔偿胡雪辉损失人民币15000元（含胡雪辉为制止侵权所支付的合理开支）;三、驳回胡雪辉的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费3300元。

由胡雪辉承担1650元，进贤县名家水写布厂承担1650元。

名家水写布厂不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；

2.一、二审费用由胡雪辉承担。

本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，名家水写布厂提供的证据并不能证明被诉侵权产品有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款的规定，应由名家水写布厂承担证明其被诉侵权产品制造方法不同于案涉专利方法的举证责任，而名家水写布厂在本院规定的期限内未向本院提交能够证明被诉侵权产品制造方法不同于涉案专利方法的证据，名家水写布厂销售被诉侵权产品侵害了胡雪辉的涉案专利权，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定综合考虑胡雪辉产品投入市场的时间、名家水写布厂侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、价格以及涉案产品包装对涉案产品利润所起的作用、胡雪辉为制止侵权所支付的合理开支等各方面的因素，酌定名家水写布厂赔偿胡雪辉损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币15000元并无明显不当。

二审法院判决:驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由进贤县名家水写布厂负担。

本案再审期间，名家水写布厂向本院提交了两组证据，第一组证据：陈文养的专利授权书和专利书，陈文养寄货运单，证明目的是名家水写布厂产品的合法来源；

第二组证据：名家水写布厂在职员工、离职员工和社会人士的证明材料，以及员工曾增华原购货的地址。

证明目的：陈文养发来样品的真实性和合法来源，在名家水写布厂买侵权产品之前，名家水写布厂已经是胡雪辉的客户，胡雪辉不开清单。

胡雪辉对该两组证据的质证意见为：对第一组证据中的专利授权书真实性、关联性有异议，对陈文养的专利书真实性无异议，对关联性有异议。

对于陈文养的寄货运单，对真实性、关联性和合法性均有异议。

对第二组证据真实性、关联性均有异议。

对名家水写布厂提交的上述证据，本院认为，名家水写布厂对于被诉侵权产品的合法来源说法不一，所提交的上述证据亦相互矛盾，均无法有效证明被诉侵权产品具有合法来源，故对上述证据不予采信。

胡雪辉向本院提交了四组证据，第一组证据：依据专利生产的产品正品。

证明目的：名家水写布厂销售生产的产品采用了与该正品一样的专利方法，系侵权产品。

第二组证据：生产水写布的演示过程。

证明目的：以前只有水写布水写纸，胡雪辉发明的材质是塑料材质，本质上是水写塑料，胡雪辉生产的产品可以做成各种颜色，而且发明专利已经得到十多年了。

名家水写布厂只是仿造胡雪辉的产品，达不到胡雪辉产品的技术含量，且产品都有国家的评审报告和商标，对方产品没有。

第三组证据：2014年举办的杭州大会的照片刻成的光盘，证明胡雪辉的产品是新产品。

第四组证据：江西高院的判决书。

证明目的：该份判决书中对胡雪辉发明专利及相应依据发明专利生产的产品认为是新产品。

名家水写布厂对该四组证据的质证意见为：对第一组证据，胡雪辉展示的产品是现在的产品，不是2015年的产品。

对第二组证据，对技术样品不懂，但以现在的样品证明2015年的产品，不合法理。

对第三组证据，与本案无关，但温州陈文养的产品可能更早。

对第四组证据，与本案无关，与本案情况不一样。

对胡雪辉提供的上述证据，本院认为，胡雪辉提交的上述证据可以证明其生产的产品采用的基础材料是塑料，被诉侵权产品材质与其相同。

本院（2019）赣民终118号生效判决已认定胡雪辉根据涉案专利制作的产品为新产品。

本院对二审判决查明的双方无异议的事实予以确认。

本院再审认为，综合双方当事人诉、辩主张及理由，本案争议焦点为：1、胡雪辉根据涉案专利制作的产品是否为新产品；

2、二审法院认定应由名家水写布厂承担证明其被诉侵权产品制造方法不同于案涉方法专利的举证责任是否正确；

3、名家水写布厂销售被诉侵权产品是否侵害了胡雪辉的涉案专利权。

关于胡雪辉根据涉案专利制作的产品是否为新产品的问题。

首先，胡雪辉在本案中主张权利的保护范围为“一种多功能塑料水写纸板及其制作方法”的发明专利，并提供了初步证据证明被诉侵权产品与由案涉专利制造的产品相同，本院（2019）赣民终118号生效判决已认定胡雪辉根据涉案专利制作的产品为新产品。

其次，名家水写布厂在再审庭审时陈述全国目前只有胡雪辉和温州的陈为养两家生产该水写布产品，而其提交的陈为养实用新型专利书显示，该专利申请日为2011年8月3日，晚于胡雪辉发明专利申请日2010年8月10日。

因此，应当认定胡雪辉根据涉案专利制作的产品为新产品。

关于二审判决认定应由名家水写布厂承担证明其被诉侵权产品制造方法不同于案涉方法专利的举证责任是否正确的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权纠纷，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

根据第一点的分析，胡雪辉根据涉案专利制作的产品应当被认定为新产品，因此，依法应当由名家水写布厂承担证明其被诉侵权产品制造方法不同于案涉方法专利的举证责任，二审判决适用法律并无不当。

关于名家水写布厂销售被诉侵权产品是否侵害了胡雪辉的涉案专利权的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品该合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，对于被诉侵权产品的合法来源，名家水写布厂一开始称系从温州陈为养处购买，但之后又提供证据否认了陈为养为被诉侵权产品合法来源的说法，在二审及再审期间，其又称被诉侵权产品系从胡雪辉处购买，但提供的证据与本案被诉侵权产品缺乏关联性，承办人认为，名家水写布厂提供的证据并不能证明被诉侵权产品有合法来源，因此，应当认定名家水写布厂销售被诉侵权产品侵害了胡雪辉的涉案专利权，应当承担相应的赔偿责任。

综上所述，名家水写布厂的再审请求不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）赣民终210号民事判决。

本判决为终审判决。