{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1477号 上诉人（原审原告）：德博奇科技有限公司。

住所地：福建省泉州市南安市英都镇恒坂工业区。

法定代表人：吴小凤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：白海珠，上海尚士华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栗丽丽，上海尚士华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洪丽扬，女，汉族，1984年6月20日出生，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：唐晓佳，福建正成功律师事务所律师。

上诉人德博奇科技有限公司（以下简称“德博奇公司”）因与被上诉人洪丽扬侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1399号民事判决，向本院提其上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

德博奇公司向原审法院提出诉讼请求：1．判令洪丽扬停止将“申鹭达”作为商品名称在淘宝网电商平台“特英皇卫浴厂家直销”网店销售的商标侵权行为；

2．判令洪丽扬停止在互联网将“申鹭达”作为关键词在电商平台用于检索链接的不正当竞争行为；

3．判令洪丽扬就其商标侵权及不正当竞争行为给德博奇公司造成经济损失，赔偿人民币20万元。

原审查明：第10××67号“ ”注册商标原注册人为福建省泉州市鹭云工业有限公司，于1997年7月14日获准注册，注册有效期自1997年7月14日至2007年7月13日，核定使用商品为第11类“水暖设备、卫生用水管设备、管道龙头、洗脸盆、浴室装置、沐浴用设备、澡盆、冲水装置、抽水马桶、卫生器械及设备”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，于2004年2月28日转让至福建省泉州市申鹭达集团有限公司，于2005年3月3日变更注册人为申鹭达集团有限公司，于2011年4月20日转让至申鹭达股份有限公司。

2007年7月25日，该商标经核准，续展注册有效期至2017年7月13日。

后又再次经核准，续展注册有效期至2027年7月13日。

第1578101号“ ”注册商标原注册人为福建省泉州申鹭达集团有限公司，于2001年5月28日获准注册，注册有效期自2001年5月28日至2011年5月27日，核定使用商品为第11类“灯、喷灯、油灯、炉子、冰柜、通风柜、炉条、水龙头、澡盆、饮水机、电热毯、气体打火机、原子堆”。

该商标于2005年3月3日变更注册人为申鹭达集团有限公司，于2011年4月20日转让至申鹭达股份有限公司，其后续展注册有效期至2021年5月27日。

第5380144号“ ”注册商标原注册人为申鹭达集团有限公司，于2009年5月7日获准注册，注册有效期自2009年5月7日至2019年5月6日，核定使用商品为第11类“灯、电暖器、汽灯、热水器、冷冻设备和装置、空气调节装置、热气装置、水龙头、冲水装置、水净化装置（截止）”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2011年4月20日转让至申鹭达股份有限公司。

第12590335号“ ”注册商标注册人为申鹭达股份有限公司，于2014年11月14日获准注册，注册有效期自2014年11月14日至2024年11月13日，核定使用商品为第11类“地漏、喷水器、水暖装置用管子零件、管道（卫生设备部件）、小便池（卫生设施）、压力水箱……”。

第68××55号“ ”注册商标注册人为申鹭达股份有限公司，于2014年10月14日获准注册，注册有效期自2014年10月14日至2024年10月13日，核定使用商品为第11类“水龙头、冲水装置、水加热器（仪器）、装饰喷泉、打火机……”。

第13×××28号“ ”注册商标注册人为申鹭达股份有限公司，于2015年3月7日获准注册，注册有效期自2015年3月7日至2025年3月6日，核定使用商品为第11类“压力水箱、喷水器、地漏、卫生设备用水管、坐便器、小便池（卫生设施）、抽水马桶……”。

2016年1月1日，许可人申鹭达股份有限公司与被许可人德博奇公司签订商标使用许可书，许可德博奇公司可在上述涉案商标专用权期限内使用上述涉案商标，并约定：在注册商标专用权被侵害时，商标使用许可人授权被许可人有权代为起诉，代为追究侵权人的法律责任；

在注册商标及许可人字号“申鹭达”受到涉及《反不正当竞争法》中所规定的不正当竞争行为侵害时，被许可人有权代为起诉，追究侵权人的法律责任。

2019年1月4日，德博奇公司委托代理人姜涛向新疆维吾尔自治区公证处申请证据保全公证。

2019年1月8日，在公证员及工作人员的现场监督下，申请人的委托代理人姜涛使用公证处的电脑，在淘宝购物网站名称为“特英皇卫浴厂家直销”的网店中使用关键字“申鹭达”进行搜索，共搜索到八个符合条件商品，并依次打开进行截屏。

2019年1月17日，新疆维吾尔自治区公证处出具了（2019）新乌法诺证民字第1170号公证书。

2017年3月20日至2019年1月23日期间，“特英皇卫浴厂家直销”店铺销售含有“申鹭达”商品共计1066件，成交金额为69,070.8元。

另查明，“特英皇卫浴厂家直销”淘宝店铺经营者为洪丽扬。

原审法院认为，本案争议焦点为：1.洪丽扬是否构成商标侵权及不正当竞争。

2.若侵权成立，洪丽扬如何承担民事责任。

申鹭达股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得了第10××67号“ ”、第15××01号“ ”、第53××44号“ ”、第12××35号“ ”、第68××55号“ ”等注册商标，是上述注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。

申鹭达股份有限公司许可德博奇公司使用上述涉案商标，并约定在上述涉案注册商标专用权被侵害时，有权代为起诉。

关于是否构成商标侵权问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

在确认洪丽扬在网店上使用“申鹭达“作为商品名称是否构成商标侵权之前，应先确定洪丽扬销售的商品是否属于侵权产品。

本案中，德博奇公司为证明洪丽扬构成商标侵权行为提供两份证据：证据3（公证书）、证据4（证明）。

公证书显示“特英皇卫浴厂家直销”网店上销售的部分商品使用了含有“申鹭达”图片，商品名称中含有“申鹭达”字样，但德博奇公司并没有进行公证购买，无法证明洪丽扬销售了侵害涉案商标专用权的商品。

证据4可以证明洪丽扬未从德博奇公司进货，也未授权洪丽扬使用“申鹭达”商标，但无法排除洪丽扬从其他渠道合法获取上述涉案商标商品的可能性。

销售者在合法获取涉案商标商品情况下，在淘宝网页上使用涉案商标作为商品名称系对销售相应商品的具体描述，是商标指示性使用，销售者正是通过商标识别来源的功能指示其销售的商品，让消费者清楚明了其销售的商品来源。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

德博奇公司未能提供相应证据证明洪丽扬在淘宝网店上销售了侵犯其注册商标专用权商品，造成相关公众混淆，应承担举证不能的法律后果，故对德博奇主张洪丽扬构成商标侵权行为的诉讼请求不予支持。

关于是否构成不正当竞争问题，“特英皇卫浴厂家直销”网店销售商品含有各类品牌，在其页面的搜索框中输入关键字“申鹭达”检索，显示8个含有“申鹭达”相关商品链接，链接点击进去后显示的是对应商品的品牌、型号、尺寸等详细介绍及外观图片，但德博奇公司未公证购买商品，无法证明洪丽扬使用“申鹭达”作为关键词检索链接会导致相关公众的混淆，故对该诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回德博奇科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费4,300元，由德博奇科技有限公司负担。

一审判决后，原审原告德博奇公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院对于“申鹭达产品销售渠道严格管理”的重要事实没有查清。

申鹭达公司是“申鹭达”系列商标产品的唯一生产厂家及销售源头，该公司对该产品的销售采取严格的渠道管理制度，对于互联网销售实行“许可登记制”，即如欲在互联网电商平台销售该产品，必须经申鹭达公司专项许可，而线下的销售采取“区域代理销售制”，即所有产品均通过签约的代理商批发销售。

所有“申鹭达”产品的销售均可通过销售渠道或许诺销售渠道，查到其合法来源。

被上诉人对于其销售的涉案产品未能举证证明其来源。

原审判决没有查清涉案商品流通的特殊单一性，导致错误判决。

（二）原审判决举证责任分配错误。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条以及《商标法实施条例》第七十六条的规定，被上诉人在同一种商品上使用与上诉人商标相同的商标，并将“申鹭达”作为商品名称使用，在涉案店铺内使用涉案商标进行商业宣传，足以导致消费者混淆，其行为已经构成商标侵权。

被上诉人未经授权使用涉案商标，应通过证据证明其商品有合法来源方可免责。

原审判决加重了上诉人的举证责任，排除了被上诉人的举证责任，举证责任分配错误，属于是用法律错误。

为此，请求二审撤销原审判决，发回重审或改判。

被上诉人答辩称：（一）原审认定事实清楚。

上诉人主张其产品销售渠道采取严格的管理制度，其所有的“申鹭达”产品的销售均可通过销售渠道或许诺销售渠道查到其合法来源，但其原审提交的证据均是申鹭达公司自己出具的，且没有涉及其所主张的销售管理制度。

即使存在该制度，由于商品的流通性，无法排除被上诉人从其它合法渠道获取涉案商标产品的可能性。

（二）上诉人没有证据证明被上诉人在网店上销售的产品系侵权产品。

上诉人提交的证据只能证明被上诉人网店上销售的部分产品使用含有“申鹭达”的字样，但上诉人没有进行公证购买，无法证明被上诉人销售了侵权产品。

（三）原审对于举证责任分配合理、合法。

对于被上诉人销售侵权产品的事实以及被上诉人使用涉案商标进行商业宣传导致消费者混淆的事实，上诉人负有举证责任。

被上诉人在合法取得涉案商标产品的情况下，在淘宝网页上适用涉案商标作为商品名称系对销售商品的具体描述，属于商标指示性适用。

上诉人未能举证证明，应承担相应的后果。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

对于原审法院认定的本案基本事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点在于被上诉人是否销售侵犯上诉人享有涉案注册商标专用权的商品。

本院认为：上诉人原审提交的证据只能证明被上诉人在“特英皇卫浴厂家直销”网店上销售的部分商品使用了含有“申鹭达”的图片，商品名称中含有“申鹭达”字样，但上诉人并未公证购买该网店所售商品，无法证明被上诉人销售了侵害其所享有的“申鹭达”商标专用权的商品。

上诉人主张“申鹭达产品销售渠道严格管理”，实行的是“许可登记制”和“区域代理销售制”，但未能对此举证证明。

即使存在上述制度，也无法排除被上诉人从其他渠道合法获取上述涉案商标商品的可能性。

因此，上诉人主张被上诉人销售侵害其所享有的“申鹭达”商标专用权的商品依据不足，不能成立。

被上诉人在淘宝网页上使用涉案商标作为商品名称系对其所售商品的具体描述，属于商标是指示性使用，在上诉人没有证据证明被上诉人所售商品系侵害其商标专用权的商品的情况下，上诉人主张被上诉人的行为构成不正当竞争也缺乏充分依据。

上诉人未能提供充分证据证明其事实主张，应承担举证不能的法律后果，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4300元，由德博奇科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年九月二十三日 书　记　员　　王琦春 本案所适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。