中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申3075号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海哥老官餐饮管理有限公司。

住所地：上海市黄浦区徐家汇路****。

法定代表人：陈家云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳政，南京知识（江北新区）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：姚晓东，该局审查员。

再审申请人上海哥老官餐饮管理有限公司（以下简称哥老官公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4546号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

哥老官公司申请再审称，（一）二审判决关于“第21229443号‘哥老官’商标（以下简称引证商标）为在先有效商标，构成第21730276号‘哥老官及图’商标（以下简称诉争商标）申请注册的权利障碍”的认定适用法律错误。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十一条规定在先申请的商标权利，应当与第三十条规定的在先注册的商标权利结合综合考量。

本案不仅存在引证商标，还存在哥老官公司通过转让获得的第6963923号“哥佬倌”商标，该商标的注册时间在引证商标申请日前。

虽然该商标因三年不使用被撤销，但在被撤销之前仍然构成除哥老官公司以外的其他主体申请注册相同或近似商标的权利障碍。

（二）二审判决关于“引证商标是否构成恶意注册及侵权不属于本案审理范围，本院对此不予评述”的认定适用法律错误。

本案诉争商标是哥老官公司自2014年2月起一直使用至今的商标，已经具备极高的知名度。

大众点评网数据显示，在目前全国以牛蛙作为主打的川式火锅中，哥老官重庆美蛙鱼头已经是全国规模及影响力最大的品牌。

引证商标权利人刘小龙抢注“哥老官”商标文字部分，还通过关联公司申请注册“恋尚哥老官”等商标并实施侵犯商标权及不正当竞争行为。

引证商标存在严重的权利瑕疵，不应当作为诉争商标权利障碍。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四项之规定，请求再审本案。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，哥老官公司的再审理由不能成立，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为，根据哥老官公司申请再审的理由，本案再审审查的焦点为：二审判决适用法律是否错误。

首先，商标法第三十条规范的是诉争商标申请注册时引证商标已经核准注册或者初步审定的情形，第三十一条规范的是诉争商标申请注册时引证商标既未核准注册，亦未初步审定的情形，二者各自规范的范围具有独立性。

本案中，诉争商标申请注册时，引证商标既未核准注册，亦未初步审定，一审庭审中，哥老官公司明确表示对诉争商标与引证商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标不持异议，二审法院适用商标法第三十一条的规定并无不当。

哥老官公司关于商标法第三十一条规定在先申请的商标权利，应当与第三十条规定的在先注册的商标权利结合综合考量的主张缺乏法律依据，不能成立。

其次，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。

在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。

再次，引证商标是否构成恶意注册、其持有人是否实施了侵犯商标权及不正当竞争行为应当通过其他途径解决，因此，二审判决关于“引证商标为在先有效商标，构成诉争商标申请注册的权利障碍”“引证商标是否构成恶意注册及侵权不属于本案审理范围，本院对此不予评述”的认定并无不当。

综上，哥老官公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回上海哥老官餐饮管理有限公司的再审申请。