浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9146号 上诉人（原审被告）：叶传丰，男，1976年4月1日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。

上诉人（原审被告）：杭州凯巨电脑市场博科电子商行，经营场所浙江省杭州市西湖区教工路23号（杭州凯巨电脑市场HZA4D22号）。

经营者：叶传丰，男，1976年4月1日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：章浏明，浙江中宙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州溪山行户外运动策划有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起广场B座301室。

法定代表人：刘宏亚，总经理。

委托诉讼代理人：邹友飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人叶传丰、杭州凯巨电脑市场博科电子商行（以下简称博科电子商行）因与被上诉人杭州溪山行户外运动策划有限公司（以下简称溪山行公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初723号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案于2020年12月23日公开进行调查，叶传丰、博科电子商行的共同委托诉讼代理人章浏明、溪山行公司的委托诉讼代理人邹友飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

叶传丰、博科电子商行上诉请求：1.撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初723号民事判决，依法改判驳回溪山行公司的全部诉讼请求。

2.本案一、二审全部诉讼费用由溪山行公司承担。

事实与理由：一、一审判决认定溪山行公司具有诉讼主体资格错误：1.溪山行公司无权提起本案诉讼。

案外人浙江浦江仙华山工具有限公司（以下简称仙华山公司）享有第11799238号“溪山行”商标专用权。

一审中，溪山行公司提交的《授权许可书》记载的授权期限为“自本许可书签发之日起至许可人撤销许可之日止”，日期为2016年10月17日。

先不论上述证据真实与否，仅就证明效力来说，上述证据只能证明溪山行公司于2016年10月17日取得了授权，但不能证明溪山行公司于2019年1月23日提起本案诉讼时有无被撤销许可，是否仍在授权期限内，故而不能证明溪山行公司享有诉讼主体资格，也不能证明溪山行公司能够单独以自己的名义向法院提起侵害商标权诉讼，溪山行公司的起诉依法应当被驳回。

2.即便溪山行公司能够证明自己是“溪山行”商标的被许可人，溪山行公司亦无权提起侵害商标权的诉讼，溪山行公司的一审诉讼请求应当依法被全部驳回。

依据《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。

商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人”之规定，仙华山公司如果许可他人使用“溪山行”商标，应当将相关许可情况报商标局备案及公告。

但经查询国家知识产权局官方网站，无任何许可他人使用的备案及公告。

仙华山公司与溪山行公司之间如果真有许可授权，显然该许可行为未经商标局备案及公告，因而该许可行为仅在许可人仙华山公司与被许可人即本案的溪山行公司之间有效，不具有对世性，不能对抗叶传丰、博科电子商行。

故，溪山行公司无权依据仙华山公司的许可授权以自己的名义对叶传丰、博科电子商行提起侵害商标权之诉，其一审诉讼请求依法应全部驳回。

二、一审判决认定叶传丰、博科电子商行使用西山行文字及水墨山水图的行为侵害了溪山行公司“溪山行”商标专用权属认定事实和适用法律错误。

1.叶传丰、博科电子商行在网站及微信公众号上使用的西山行、西山行记文字、图形及颜色的组合标识已于2019年经国家知识产权局核准，取得第35772669号“西山行”文字及图商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：39），注册日期2019年8月28日，有效期至2029年8月27日，因此，叶传丰、博科电子商行有权在核定使用商品/服务项目上使用“西山行”商标。

2.叶传丰、博科电子商行在网站及微信公众号使用的西山行、西山行文字、图形及颜色的组合标识能够通过国家知识产权局核准，授予商标注册证足以证明“西山行”商标与“溪山行”商标完全不同，不会造成公众对商品/服务的来源产生误会或造成认知上的混淆。

3.本案中，叶传丰、博科电子商行使用的被控侵权标识与“溪山行”商标既不相同也不近似：（1）叶传丰、博科电子商行使用的“西山行”商标颜色由黑色、红色、绿色组成，而溪山行公司使用的“溪山行”商标颜色只由黑色组成；

（2）“西山行、西山行记”文字字体与“溪山行”文字字体明显不同；

（3）叶传丰、博科电子商行使用的“西山行”商标的整体构图与溪山行公司使用的“溪山行”商标明显不同，视觉效果差异更加明显。

叶传丰、博科电子商行使用的“西山行”商标不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与溪山行公司使用的“溪山行”商标的商品有特定的联系。

综上，叶传丰、博科电子商行依法使用“西山行”商标的行为，不构成对“溪山行”商标的侵权，无需在网站内删除“西山行”商标，也无需承担侵权责任。

三、一审判决认定叶传丰、博科电子商行使用与“溪山行”商标相同或类似的标识侵犯溪山行公司“溪山行”商标专用权属认定事实和适用法律错误。

叶传丰、博科电子商行先于溪山行公司使用与注册商标相同或者近似的并有一定有影响的商标，溪山行公司无权禁止叶传丰、博科电子商行继续使用该商标，叶传丰、博科电子商行也无需承担侵权责任。

仙华山公司于2012年11月26日申请注册“溪山行”商标，但在此之前，叶传丰、博科电子商行已经使用该标识于户外运动等组织和活动中，直到本案溪山行公司起诉。

叶传丰、博科电子商行收到起诉状副本后，为了区别于溪山行公司的商标，在网站及微信公众号等上面停止使用“溪山行”文字及图形标识，启用新的“西山行”文字及图形标识，并将在先使用的溪山行网站更名为西山行网站。

叶传丰、博科电子商行先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标，注册商标专用权人无权禁止上诉人在原使用范围内继续使用该商标，叶传丰、博科电子商行也无需承担侵权责任。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持叶传丰、博科电子商行的上诉请求。

溪山行公司答辩称：一、溪山行公司为涉案商标的被许可方，仙华山公司也从未撤销过上述许可，因此，溪山行公司有权提起侵害涉案商标权的诉讼；

二、35772669号“西山行”文字及图商标与11799238号“溪山行”商标亦构成近似，叶传丰、博科电子商行使用“西山行”商标也侵犯了11799238号“溪山行”商标。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

综上，请求驳回叶传丰、博科电子商行的上诉请求，维持原判。

溪山行公司向一审法院起诉请求：1.叶传丰、博科电子商行立即删除侵权网页内容及注销侵权公众号或者更改公众号名称，更改后的公众号名称不得含有溪山行或近似的字样图形，并在其网页上承认侵权的事实并道歉一个月；

2.叶传丰、博科电子商行赔偿溪山行公司经济损失及合理费用30万元；

3.叶传丰、博科电子商行承担本案诉讼费。

一审庭审中，溪山行公司撤回了“并在其网页上承认侵权的事实并道歉一个月”的诉讼请求，一审法院予以准许。

一审法院认定事实如下：溪山行公司成立于2014年10月14日，法定代表人刘宏亚，注册资本为10万元，经营范围包括：户外运动策划、体育活动策划等。

仙华山公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第39类商品上核准注册了第11799238号溪山行文字及图商标，核定使用商品/服务项目为，汽车运输、空中运输、旅行陪伴、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅行座位预定、旅行预订、旅行社（不包括预定旅馆）、导游（截止）。

注册日期2014年5月7日，有效期至2024年5月6日。

2016年10月17日，仙华山公司出具《授权许可书》，将其第11799238号溪山行文字及图商标授权给溪山行公司使用在核定使用的商品上，许可类型为独占使用许可；

溪山行公司有权对侵害上述商标专用权的行为以自己名义向法院提起诉讼，其以自己名义提起诉讼的商标侵权、不正当竞争等纠纷中，一切诉讼权利及诉讼义务均由其享有和承担。

2018年10月19日，溪山行公司委托代理人申请浙江省杭州市西湖公证处对其在计算机接入互联网后的浏览过程及内容进行证据保全公证。

2018年10月29日，浙江省杭州市西湖公证处就该次公证出具了（2018）浙杭西证民字第8954号公证书。

公证书记载，ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统显示，网站域名ｘｉｓｈａｎｘｉｎｇ.ｃｏｍ的主办者为叶传丰，网站网址首页为×××.ｃｏｍ，审核时间为2014年2月25日，网址为×××.ｃｏｍ／网站首页上部为溪山行及图标识及ｘｉｓｈａｎｘｉｎｇ.ｃｏｍ图案，网站内文章含有推荐团队旅游项目并收取费用等内容。

2018年11月12日，溪山行公司委托代理人申请浙江省杭州市西湖公证处对其在手机微信公众号的浏览过程及内容进行证据保全公证。

2018年11月14日，浙江省杭州市西湖公证处就该次公证出具了（2018）浙杭西证民字第9401号公证书。

公证书记载，微信公众号“溪山行”首页上部为溪山行及图标识及ｘｉｓｈａｎｘｉｎｇ.ｃｏｍ图案，“杭州溪山行户外，杭州爬山，西湖群山，休闲爬山，骑行，跑步，马拉松，越野，自虐，自助游，穷游……”字样，显示原创文章528篇，账号主体为个人，性别男，地址江西省。

关注公众号后，原创文章含有组织团队旅游并收取费用等内容。

微信公众号“溪山行俱乐部”首页上部为溪山行及图标识图案，“溪山行户外俱乐部（×××.ｃｏｍ）是杭州最大的公益户外网站，以ＡＡ非盈利性活动为主。

活动涉及近郊爬山、远途驴行、自行车骑行、户外露营、自驾游、摄影等等。

俱乐部人气很高，几乎每天都有夜爬和长跑、骑行活动发布。

”字样，显示原创文章12篇，账号主体为博科电子商行。

关注公众号后，原创文章含有组织团队旅游并收取费用等内容。

溪山行公司为此共支付公证费3800元。

叶传丰于2019年3月向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全，公证处于3月8日出具了（2019）浙杭西证民字第1466号公证书。

公证书记载，网址为×××.ｃｏｍ／网站首页上部，溪山行公司在公证时显示的溪山行及图标识及ｘｉｓｈａｎｘｉｎｇ.ｃｏｍ图案现修改为西山行及水墨山水图。

微信公众号“溪山行俱乐部”已更名为西山行俱乐部。

经比对，（2018）浙杭西证民字第8954、9401号公证书记载的微信公众号“溪山行”、“溪山行俱乐部”、网址为×××.ｃｏｍ／网站内溪山行及图标识及ｘｉｓｈａｎｘｉｎｇ.ｃｏｍ图案与溪山行公司享有商标权的第11799238号溪山行文字及图商标中的文字及字体、图案均相同。

叶传丰为博科电子商行经营者。

上述事实有当事人提供的证据及当事人陈述等为证。

一审法院认为：溪山行公司系第11799238号溪山行文字及图商标注册商标专用权人，依法享有商标专用权，其商标专用权应受到法律保护。

根据我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，第11799238号溪山行文字及图注册商标核定使用商品包括观光旅游、安排游览、旅行座位预定、旅行预订，叶传丰、博科电子商行在推销旅游团体项目产品与溪山行公司享有专用权的注册商标核定使用范围相同，其在网站及微信公众号内上突出使用溪山行文字及图，与第11799238号溪山行文字及图注册商标构成相同或近似，足以造成相关公众对旅游产品的来源产生混淆。

叶传丰、博科电子商行未经商标权人许可，在同一种商品上使用与溪山行公司注册商标相同或近似的标识，构成对溪山行公司第11799238号溪山行文字及图注册商标专用权的侵害。

对于叶传丰、博科电子商行所称其在推销旅游产品服务上使用的标识具有合法来源及在先使用情形的抗辩，因其未提供充分有效的证据加以证明，故对其抗辩，一审法院不予采纳。

虽然叶传丰、博科电子商行已将相关网页及微信公众号中含有第11799238号溪山行文字及图注册商标的标识进行修改和删除，修改后仍然含有“西山行”文字，该文字与溪山行公司注册商标中“溪山行”的读音相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与溪山行公司注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似，同样侵害溪山行公司第11799238号溪山行文字及图注册商标专用权，应承担停止侵权的责任，即叶传丰、博科电子商行对微信公众号“溪山行”、“溪山行俱乐部”名称进行修改，叶传丰将网址为×××.ｃｏｍ／网站内“西山行”标识、“杭州西山行户外俱乐部”进行更改，更改后的文字不得与“溪山行”在字形、读音相同或相似。

溪山行公司要求叶传丰、博科电子商行停止侵害并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的金额，依现有证据无法确定溪山行公司因涉案侵权行为所受的实际损失，亦难查清叶传丰、博科电子商行的侵权获利，故一审法院对溪山行公司选择适用法定赔偿的方式计算赔偿数额的主张予以采纳。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、叶传丰、博科电子商行侵权行为的性质、主观过错程度、溪山行公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

对于合理费用，鉴于溪山行公司采取了证据保全公证以及委托律师诉讼的客观事实，对上述实际产生的维权费用，一审法院酌情予以考量。

溪山行公司当庭撤回关于赔礼道歉的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、叶传丰、博科电子商行立即停止侵犯溪山行公司第11799238号溪山行文字及图注册商标专用权的行为，即立即对微信公众号“溪山行”、“溪山行俱乐部”名称进行更改，删除网址为×××.ｃｏｍ网站内“西山行”标识，更改后的文字不得与“溪山行”在字形、读音相同或相似。

二、叶传丰、博科电子商行于判决生效之日起十日内赔偿溪山行公司经济损失（含合理费用）35000元。

三、驳回溪山行公司其他的诉讼请求。

案件受理费5800元，由溪山行公司负担2562元，由叶传丰、博科电子商行负担3238元。

二审中，溪山行公司未向本院提交新的证据，叶传丰、博科电子商行向本院提交了第35772669号“西山行”文字及图商标证及商标详情的网页截图，以证明叶传丰已注册第35772669号“西山行”文字及图商标。

溪山行公司对上述证据的真实性及合法性无异议，对其关联性有异议，认为商标局对商标的审查系形式审查，溪山行公司仍可对上述商标提起无效宣告申请，即使叶传丰已注册35772669号“西山行”文字及图商标，其行为仍构成侵权。

本院对上述证据的三性予以确认，能否达到叶传丰、博科电子商行的证明目的将结合本案事实、证据予以综合认定。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，叶传丰经国家知识产权局核准注册第35772669号“西山行”文字及图商标，注册日期2019年8月28日，有效期至2029年8月27日，核定使用商品/服务项目第39类：旅游车出租；

旅游交通安排；

旅行陪伴；

观光旅游运输服务；

安排旅行；

旅行指南服务；

旅行预订；

通过互联网提供旅行信息；

组织旅行；

运送旅客（截止）。

本案审理过程中，溪山行公司向本院提出撤回关于要求“叶传丰、博科电子商行更改后的公众号名称不得含有溪山行近似的字样图形”的诉讼请求，明确其指控叶传丰、博科电子商行侵权行为的具体表现形式为叶传丰、博科电子商行在网页、微信公众号名称及页面使用了“溪山行”字样，叶传丰、博科电子商行表示同意。

根据叶传丰、博科电子商行的上诉请求和理由以及溪山行公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、溪山行公司是否有权提起本案诉讼；

二、叶传丰、博科电子商行对“溪山行”文字及图商标构成在先使用的主张是否成立；

三、叶传丰、博科电子商行使用第35772669号“西山行”文字及图商标的行为是否侵害溪山行公司第11799238号商标专用权；

四、若侵权成立，一审法院的判赔金额是否合理。

关于争议焦点一，从本案查明的事实来看，第11799238号“溪山行”文字及图商标注册人仙华山公司于2016年10月17日出具《授权许可书》，将上述商标授权给溪山行公司使用在核定使用的商品上，许可类型为独占使用许可，授权期限为自许可书签发之日至许可人撤销许可之日，并明确溪山行公司有权对侵害上述商标专用权的行为以自己名义向法院提起诉讼，溪山行公司以自己名义提起诉讼的商标侵权、不正当竞争等纠纷中，一切诉讼权利及诉讼义务均由溪山行公司享有和承担。

因叶传丰、博科电子商行未提供证据证明仙华山公司已撤销上述许可，因此溪山行公司作为独占性被许可人，对发生在许可期限内的商标侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼。

同时，商标法第四十三条“许可人应当将商标使用许可报商标局备案”之规定，并非商标许可合同成立生效的必备要件，仅产生不得对抗善意第三人之法律效力。

因此，本院认为，溪山行公司作为第11799238号商标的被许可人，依法享有诉权，故叶传丰、博科电子商行关于溪山行公司不具备诉讼主体资格的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，叶传丰、博科电子商行主张其使用“溪山行”文字及图商标的行为早于第11799238号商标申请日，不构成对第11799238号商标权的侵害，因其未提供充分有效的证据加以证明上述主张，故对该上诉主张，本院不予采纳。

关于争议焦点三，关于叶传丰、博科电子商行使用第35772669号“西山行”文字及图商标是否侵害溪山行公司第11799238号“溪山行”文字及图商标专用权。

因溪山行公司向本院提出撤回关于要求“叶传丰、博科电子商行更改后的公众号名称不得含有溪山行近似的字样图形”的诉讼请求，明确其指控叶传丰、博科电子商行侵权行为的具体表现形式为叶传丰、博科电子商行在网页、微信公众号名称及页面使用了“溪山行”字样，叶传丰、博科电子商行表示同意，本院认为，溪山行公司申请撤回部分诉讼请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，本院予以准许。

因溪山行公司的诉讼请求及上述指控并未涉及第35772669号“西山行”文字及图商标，本院对此不再予以评述，一审法院关于要求“叶传丰、博科电子商行删除网址为×××.ｃｏｍ网站内“西山行”标识，更改后的文字不得与“溪山行”在字形、读音相同或相似”的认定不当，本院予以纠正。

关于争议焦点四，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于侵权人的利益、被侵权人的损失和涉案商标许可使用费均难以确定，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、叶传丰、博科电子商行侵权行为的性质、主观过错程度、溪山行公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数，并无不当。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初723号民事判决第二项，即叶传丰、杭州凯巨电脑市场博科电子商行于判决生效之日起十日内赔偿杭州溪山行户外运动策划有限公司经济损失（含合理费用）35000元；

二、撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初723号民事判决第一、三项；

三、叶传丰、杭州凯巨电脑市场博科电子商行立即停止侵犯杭州溪山行户外运动策划有限公司第11799238号溪山行文字及图注册商标专用权的行为，即立即对微信公众号“溪山行”、“溪山行俱乐部”名称进行更改，删除网址为×××.ｃｏｍ网站及“溪山行”、“溪山行俱乐部”微信公众号内的“溪山行”文字及图标识；

四、驳回杭州溪山行户外运动策划有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由杭州溪山行户外运动策划有限公司负担2562元，由叶传丰、博科电子商行负担3238元。

二审案件受理费人民币675元，由上诉人叶传丰、杭州凯巨电脑市场博科电子商行共同负担。

本判决为终审判决。