山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁09民初138号原告：东莞徐记食品有限公司，住所地广东省东莞市东城区周屋工业区。

法定代表人：罗士德，董事长。

委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师。

被告：山东福冠食品有限公司，住所地沂水县城北食品工业园。

法定代表人：徐以芳，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李莎，山东公允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚孝楠，山东公允律师事务所实习律师。

被告：陈军五，男，1967年8月21日出生，汉族，住山东省沂水县。

委托诉讼代理人：李莎，山东公允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚孝楠，山东公允律师事务所实习律师。

被告：泰安市泰山区顺鑫糖果店，经营地址山东省泰安市泰山区后宫门街14号（06）“顺鑫糖果”门店。

经营者：温涛。

原告东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）与被告山东福冠食品有限公司（以下简称福冠公司）、陈军五、泰安市泰山区顺鑫糖果店（以下简称顺鑫糖果店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月21日受理后，依法适用普通程序，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。

原告徐记公司的委托诉讼代理人陈晓妹，被告福冠公司、陈军五的委托诉讼代理人李莎、姚孝楠到庭参加诉讼。

被告顺鑫糖果店经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

徐记公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第717184号、第7316224号注册商标专用权的行为；

2.判令被告立即停止使用与原告有一定影响的商品包装装潢相近似的标识的行为；

3.判令被告顺鑫糖果店赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支出的合理费用5万元，被告福冠公司和陈军五共同赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支出的合理费用95万元；

4.判令被告在《中国工商报》、《中国知识产权报》刊登声明、消除影响；

5.本案的诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告徐记公司成立于1997年11月3日，系台港澳法人独资公司，注册资本柒亿港币，经营范围包括生产和销售糖果、糕点、饼干、月饼、面包、膨化食品、巧克力及巧克力制品等。

经过十几年的发展，徐记公司已在全国设立了众多分公司，并分别与沃尔玛、北京华联、欧尚、家乐福、大润发、时代等大型超市签订有《销售合同》。

为宣传其品牌及商品，原告徐记公司在全国多家电视台、报刊媒体进行过广告宣传。

东莞徐福记食品有限公司于1994年11月28日核准注册第717184号“”商标，核准注册在第30类“糖果，巧克力，油炸点心，方便面”等商品上，该商标于2010年9月27日转让至徐福记国际控股集团有限公司。

徐福记国际控股集团有限公司于2010年10月14日核准注册7316224号“”商标，核准注册在第30类“糖果（锭剂）、酥糖、饼干、糖点（酥皮糕点）”等商品上，2009年4月24日第30类“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

原告经徐福记国际控股集团有限公司授权，有权在中国大陆区域内对侵权行为采取独立的保护，包括通过行政举报或诉讼。

同时，原告公司的黑芝麻酥心糖产品外包装外观设计于2012年11月28日被授予外观设计专利，该黑芝麻酥心糖产品自上市以来广受市场好评，产品畅销全国各地，在原告长期经营销售、宣传使用下，原告公司的黑芝麻酥心糖产品已具有极高的市场知名度和客户美誉度，构成识别商品来源的显著特征，属于有一定影响的商品包装装潢。

经原告查明，福冠公司系一家食品生产公司，具有较大的经营规模。

福冠公司在明知原告徐福记品牌在行业具有极高知名度和影响力的情况下，在其生产、销售的糖果产品上使用与原告商标近似的商标标识；

同时，福冠公司生产的黑芝麻酥心糖产品与原告徐福记牌黑芝麻酥心糖产品，在整体包装、装潢上高度近似，构成不正当竞争行为。

陈军五系福冠公司的独资股东，对福冠公司的侵权行为具有不可推卸的责任。

顺鑫糖果店在其经营的门店中销售了涉案侵权产品。

三被告的行为已违反了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规的规定，构成了商标侵权和不正当竞争行为，其行为造成相关公众的混淆，极大地损害原告的合法利益，违背了诚实信用原则，扰乱市场秩序。

同时，原告涉案商标产品已极赋市场知名度，被告擅自使用侵权标识，致使原告的商业信誉受到极大损害及原告徐福记系列商标的市场评价降低，其损失是金钱无法衡量的。

被告福冠公司辩称，并未侵犯原告的商标专用权，也不存在不正当竞争行为。

其有属于自己的“陈老五”和“萌萌熊”两个商标。

其工商登记信息显示的经营范围为“加工、销售：糕点、饼干、糖果制品、膨化食品、炒货及坚果制品”，福冠公司在经营许可范围内从事合法的生产经营活动，并未在生产、销售的商品上使用与原告近似的商标标识，也未生产与原告享有外观设计专利相似的黑芝麻酥心糖产品。

原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院查清事实依法驳回原告的诉讼请求。

被告陈军五辩称，作为公司股东无论是否存在侵权行为，均系公司行为，与个人无关。

被告顺鑫糖果店未作答辩。

当事人围绕各自诉讼主张依法向本院提交了证据，本院组织当事人对证据进行了举证、质证。

原告徐记公司围绕诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、（2019）闽泉海证内字第7725号公证书。

证据二、《证明书》一份。

上述证据一、二共同证明：原告拥有第717184号“”、第7316224号“”注册商标专用权，现至今合法有效。

证据三、（2019）闽泉海证内字第7733号公证书。

证据四、专利缴费信息截图。

上述证据三、四共同证明：原告现拥有ZL201230324107.3“包装袋（黑芝麻酥心糖）”外观设计专利权，该专利至今合法有效。

证据五、（2019）鲁济南长清证经字第698号公证书及封存实物。

证据六、（2019）鲁济南长清证经字第215号公证书及封存实物。

证据七、（2019）鲁济南长清证经字第702号公证书及封存实物。

证据八、（2019）闽泉海证内字第3389号公证书及封存实物。

证据九、（2019）闽泉海证内字第5786号公证书及封存实物。

证据十、（2019）闽泉海证内字第9414号公证书及封存实物。

证据十一、（2019）闽泉海证内字第9415号公证书及封存实物。

证据十二、（2019）闽泉海证内字第9794号公证书及封存实物。

补充证据：（2019）鲁济南钢都证民字第3270号公证书及封存实物。

上述证据五至证据十二共同证明：福冠公司生产的侵权产品在山东省泰安市、济南市、潍坊市，重庆市、四川省遂宁市、吉林省吉林市、湖南省等多地销售，侵权行为范围广、侵权获利巨大、侵权影响严重。

证据十三、沂水市监处字[2019]5号行政处罚决定书，证明：福冠公司曾因在生产销售中擅自使用与原告有一定影响的商品包装装潢近似标识而被行政处罚。

证据十四、企业信用信息公示报告。

证明：福冠公司系自然人独资的有限责任公司，独资股东为陈军五。

证据十五、商标驰字[2019]第27号关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复。

证据十六、2019闽泉海证内字第7724号公证书。

证据十七、2019闽泉海证内字第7715-7717号公证书。

证据十八、2019闽泉海证内字第7718号公证书。

证据十九、2019闽泉海证内字第7736号公证书。

证据二十、2019闽泉海证内字第7728号公证书。

证据十五至证据二十共同证明徐记公司的注册商标具有较高的知名度，已经被认定为驰名商标；

徐记公司的商标经过长期、持续、大范围宣传，获得较多荣誉；

产品销售范围广、具有较高的知名度。

证据二十一、律师代理合同，证明原告为制止被告侵权所支出的律师费等合理费用。

被告福冠公司、陈军五质证认为，对原告提交的证据一至证据四、证据十三至十六的真实性无异议；

对证据五至十二、十七至二十一的真实性和关联性均有异议。

对证据三的证明目的有异议，原告的外观设计“黑芝麻酥心糖”是对产品原材料的描述，包含了该类产品的通用因素，丧失了显著性，不应当为原告所专有。

对证据五至十二，无法证实涉案侵权产品是由被告所生产，无法排除别人冒用我公司信息进行的生产行为；

公证书中涉案产权与原告的商标及包装装潢均存在明显的区别，商标并不构成近似，原告也没有证据实涉案的商标足以对消费者构成误导混淆的结果，且从公证内容中可以出是原告为了诉讼故意为之的购买行为，无法证实真实的销量和获利及侵权影响的后果严重。

对于证据十三，我公司认为该处罚不当。

一、我公司的确具有“萌萌熊”的商标所有权，且我公司的包装与原告所有包装的还是存在明显区别的，该行政处罚所依据的事实和法律依据并不充分；

二、我公司的“萌萌熊”黑芝麻酥心糖包装膜已被全部没收，生产数量非常小，且在行政处罚决定做出后已经停止使用该商标装潢。

三、我公司有了前车之鉴不会再有类似行为，因此也可以反推原告所主张的公证涉案产品由我公司生产不具有期待可能性。

对于证据十四的证明目的有异议，我公司并未实施任何侵权行为，不应承担任何赔偿责任。

退一步将，即便有责任也系公司行为，作为公司股东的陈军五不应担责任。

对于证据十五至十六的证明对象有异议，原告产品虽然有一定知名度，但并非如原告所称有巨大影响力，证据十六为非官方组织出具，主观性太强，缺公信力和证明力。

对于证据十七至二十，相关合同和发票并不能证明合同已经实际履行，无法证实原告的实际销售范围广泛。

对于证据二十一，仅有代理合同没有费用支付凭证及发票也未提供计算依据，且我公司不存在侵权行为，费用不应由被告承担。

被告福冠公司、陈军五为支持自己的抗辩主张，向本院提交如下证据：第14503592号商标注册证。

证明：福冠公司注册了“萌萌熊”商标。

原告徐记公司质证认为，对被告提交的商标注册证真实性合法性无异议，但是证明被告在已经注册自己的商标的情况下，不规范使用注册的商标，而是为了攀附原告商标的知名度，在产品上将该商标标识增加了其他设计要素，而与原告的商标构成混淆。

被告顺鑫糖果店未提交证据。

本院认为，被告福冠公司和陈军五对徐记公司提交的证据一至四、证据十三至十六的真实性无异议，本院予以确认；

福冠公司和陈军五对证据五至十二、证据十七至二十虽有异议，但上述证据均经过公证机构的公证，本院对其真实性予以确认。

原告对被告福冠公司和陈军五提交的商标注册证无异议，本院予以采信。

根据当事人的陈述及经法院审查的证据，本院认定事实如下：原告徐记公司系1997年11月3日成立的有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本七亿港币，经营范围为：生产销售糖果、糕点、饼干、月饼等，道路运输、企业管理等。

1994年11月28日，东莞徐福记食品有限公司注册第717184号“”注册商标，核准使用商品为第30类糖果、巧克力、油炸点心、方便面，经续展现在有效期内。

2006年4月14日，该注册商标转让给徐记公司。

2010年9月27日，该商标转让给徐福记国际控股集团有限公司（以下简称徐福记集团）。

2010年10月14日，徐福记集团注册第7316224号“”注册商标，核定使用商品为第30类。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定东莞徐记食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“徐福记及图”注册商标为驰名商标。

2018年6月，中国轻工业联合会授予徐记公司为中国轻工业百强企业。

徐记公司曾与广州尚一广告有限公司签订2016年徐福记广告代理协议，约定由乙方代理“徐福记”系列产品的广告于春节期间在中央少儿频道、中央电影频道、北京卫视、浙江卫视等各地电视台的投播，投播时间为2016年12月26日至2017年1月31日，双方签订合同金额为21673607元。

之后，双方又签订《徐福记2017年春节期间电视投放补充合同》《2017年徐福记广告代理协议》《2018年徐福记广告代理协议》，乙方继续对徐福记系列产品进行宣传。

此外，徐记公司还向深圳市人人乐商业有限公司提供了大量的产品对外进行销售。

2012年7月18日，徐记公司申请包装袋（黑芝麻酥心糖）外观设计专利，并于2012年11月28日取得专利号为ZL.201230324107.3的外观设计专利证书，该外观专利系包装正面背面均是“黑芝麻酥心糖特制”文字，上方为“”图形的竖条状糖纸包装，现该外观专利在保护期内。

徐福记集团系2008年7月10日在香港依据香港《公司条例》注册成立的有限公司。

2019年5月10日，徐福记集团与徐记公司签署《授权委托书》，徐福记集团将其在中国境内目前取得或将来取得的任何知识产权或企业相关权益，包括但不限于著作权、商标权、专利权、企业名称等权益，授权徐记公司进行许可使用，同时授权徐记公司可对中国大陆地区在委托书签署之前及之后的任何侵犯徐福记集团上述权益或构成不正当竞争的行为以徐记公司的名义采取任何形式的法律行为，包括但不限于调查、收集侵权信息机相关民事诉讼所需的侵权证据；

针对侵权行为提起诉讼或者参加诉讼、和解调解等。

该以上授权知识产权包括本案中的第717184号“”、第7316224号“”注册商标。

2019年2月28日，山东省济南市长清公证处的公证人员与济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人李运发来到山东省泰安市泰山区后宫门街14号顺鑫糖果，李运发花费20元（使用手机支付并予以截图）购得“糖果”若干，随后对顺鑫糖果的门头及销售区域进行了拍照。

购买行为结束后，在公证人员的陪同下，李运发对所购物品进行了拍照；

公证人员将上述所购物品进行封存，李运发对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由李运发保存。

2019年3月19日，该公证处为以上公证行为出具（2019）鲁济南长清证经字第698号公证书。

本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有粉红色和金色两种颜色糖果。

粉红色包装正反两面标有果仁酥心糖，包装的左上方有一椭圆形里面是龙形图案；

金色包装正反两面标有六祥富贵酥心糖；

两种包装的侧面均标有制造商山东福冠食品有限公司，地址沂水县城北食品工业园，食品生产许可证SC11337132300669，电话0539-2××××7等信息。

2019年1月17日，山东省济南市长清公证处的公证人员与济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢朝盛来到山东省济南市槐荫区西沙西苑南200米西沙大市场A2-6糖太宗商贸，看到店内悬挂营业执照（名称：济南槐荫哲悦糖果食品商行），谢朝盛花费40元购得“酥心糖”一袋（支付宝付款并截图），取得哲悦糖果百味园单据（编号004838）一张；

谢朝盛对西沙大市场、糖太宗商贸、店内装饰装潢、营业执照、货架商品、付款码进行了拍照。

购买行为结束后，在公证人员的陪同下，谢朝盛对所购物品及票据进行了拍照；

公证人员将上述所购物品进行封存，谢朝盛对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由谢朝盛保存。

公证人员将上述所取得票据进行了复印，并将票据原件交由谢朝盛保存。

2019年3月18日，该公证处为以上公证行为出具（2019）鲁济南长清证经字第215号公证书。

本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有一袋糖，外包装袋上标有六祥酥心糖，净含量2.4kg，包装袋均是红色包装，正反两面均标有黑芝麻酥心糖，左上方有一椭圆形里面是龙形图案，红色包装的侧面及产品合格证上标有制造商山东福冠食品有限公司，地址沂水县城北食品工业园，食品生产许可证SC11337132300669，电话0539-2××××7等信息。

2019年2月28日，山东省济南市长清公证处的公证人员与济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人周高洁来到山东省济南市槐荫区经十路27267号段店新市场南三厅40、42、44号金丝猴，周高洁花费18元（使用手机支付并予以截图）购得“糖果”若干，并对金丝猴的门头进行了拍照。

购买行为结束后，在公证人员的陪同下，周高洁对所购物品及票据进行了拍照；

公证人员将上述所购物品进行封存，周高洁对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由周高洁保存。

2019年3月19日，该公证处为以上公证行为出具（2019）鲁济南长清证经字第702号公证书。

本院当庭打开该公证书对应的封存实物，里面有黄色包装的酥心糖，正反两面均标有落花生酥心糖，左上方有一椭圆形里面是龙形图案，黄色包装的侧面标有制造商山东福冠食品有限公司，地址沂水县城北食品工业园，食品生产许可证SC11337132300669，电话0539-2××××7等信息。

2019年6月14日，山东省济南市钢都公证处的公证人员与济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省潍坊市青州市万红大道3005号附近金富源，张志新以普通消费者名义花费159.3元购得“海草小萌猪”一个、糖果若干、雨衣一个、“轨道小火车”一个、“人人爱我小萌猪”一个、“大号购物袋”一个，取得购物小票一张、POS签购单（商户名：青州市金富源百货商店）一张；

张志新对金富源、店内货架商品进行了拍照。

购买行为结束后，张志新用经公证员清洁性检查的照相设备对所购物品及票据进行了拍照；

公证人员将上述所购物品进行封存，张志新对封存后的物品外观进行了拍照。

公证人员对上述取得的票据进行了复印。

公证人员将上述物品及票据原件交于张志新保存。

2019年6月24日，该公证处为以上公证行为出具（2019）鲁济南钢都证民字第3270号公证书。

本院当庭打开该公证书对应的封存实物，里面有粉色、白色、金色、红色的糖果一宗，涉案糖果是红色和粉色包装。

红色和粉色包装糖果正面标有萌萌熊黑芝麻酥心糖，在包装的背面均标有萌萌熊文字和商标以及古代新郎、新娘卡通形象，侧面均标有制造商山东福冠食品有限公司，地址沂水县城北食品工业园，食品生产许可证SC11337132300669，电话0539-2××××7等信息。

2019年1月12日，福建省泉州市海峡公证处的公证人员与领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈亚萍来到位于重庆市××区义乌小商品批发市场的“开心喜铺”（门店名称）商店，在公证人员的现场监督下，陈亚萍对该商店门面及周围进行了拍照，在该店购买了“糖果”一袋，通过支付宝付款40元。

上述拍照活动、商品购买结束及将购买的上述商品运回本处后，陈亚萍对上述商品、小票进行了拍照。

公证人员对上述商品进行了封存，封存后交由申请人自行保管。

2019年4月8日，该公证处为以上公证行为出具（2019）闽泉海证内字第3389号公证书。

打开封存实物，内有一包红色的糖果，正反两面均标有黑芝麻酥心糖，左上方有一椭圆形里面是龙形图案，红色包装的侧面标有制造商山东福冠食品有限公司，地址沂水县城北食品工业园，食品生产许可证SC11337132300669，电话0539-2××××7等信息。

2019年4月1日，福建省泉州市海峡公证处的公证人员与领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人李建财来到四川省遂宁市船山区凯旋下路的其君烟酒（门店名称）商店，在公证人员的现场监督下，李建财对该商店门面进行拍照，然后进入该店内拍照，在该店购买了“糖果”一袋，通过手机微信付款33元。

上述拍照活动、商品购买结束及将购买的上述商品运回本处后，李建财对上述商品进行了拍照，对微信支付账单详情进行截图打印。

公证人员对上述商品进行了封存，封存后交由申请人自行保管。

2019年6月3日，该公证处为以上公证行为出具（2019）闽泉海证内字第5786号公证书。

本院当庭打开封存实物，内有一包黄色的糖果，正反两面均标有落花生酥心糖，左上方有一椭圆形里面是龙形图案，包装的侧面标有制造商山东福冠食品有限公司，地址沂水县城北食品工业园，食品生产许可证SC11337132300669，电话0539-2××××7等信息。

2019年6月30日，福建省泉州市海峡公证处的公证人员与领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈亚萍来到吉林省××船营区中东新生活购物乐园的“利群榛子行”（门店名称）商店，在公证人员的现场监督下，陈亚萍依次对“中东新生活购物乐园”的外观、“利群榛子行”的门面进行了拍照，然后进入该店进行拍照，在该店购买了“糖果”一袋，通过手机微信付款12元。

上述拍照活动、商品购买结束及将购买的上述商品运回本处后，陈亚萍对上述商品进行了拍照，对微信支付账单详情进行截图打印。

公证人员对上述商品进行了封存，封存后交由申请人自行保管。

2019年8月31日，该公证处为以上公证行为出具（2019）闽泉海证内字第9414号公证书。

本院当庭打开封存实物，内有红色、黄色、绿色、蓝色、粉色五种包装的糖果；

红色和黄色糖果的包装与证据六与证据七的标注一致；

绿色包装的糖果正反面标有果仁酥心糖，包装的左上方有一椭圆形里面是龙形图案，绿色包装的侧面标有制造商山东福冠食品有限公司，地址沂水县城北食品工业园，食品生产许可证SC11337132300669，电话0539-2××××7等信息。

其他两种颜色包装的糖果与本案无关。

2019年6月30日，福建省泉州市海峡公证处的公证人员与领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人李建财来到吉林省××船营区中东新生活购物乐园的“大谢干果”（门店名称）商店，在公证人员的现场监督下，李建财依次对“中东新生活购物乐园”的外观、“大谢干果”的门面进行了拍照，然后进入该店，在该店购买了“糖果”一袋，通过手机微信付款15元。

上述拍照活动、商品购买结束及将购买的上述商品运回本处后，李建财对上述商品进行了拍照，对微信支付账单详情进行截图打印。

公证人员对上述商品进行了封存，封存后交由申请人自行保管。

2019年8月31日，该公证处为以上公证行为出具（2019）闽泉海证内字第9415号公证书。

本院当庭打开封存实物，内有糖果一包，包装为黄色、粉色、深粉色、蓝色、绿色、透明色、紫色、浅绿色。

涉案的糖果包括黄色、绿色、深粉色。

绿色和深粉色的包装正反面均标有果仁酥心糖，黄色包装的正反面标有落花生酥心糖；

黄色、绿色、深粉色包装的左上方均有一椭圆形里面是龙形图案，侧面均标有制造商山东福冠食品有限公司，地址沂水县城北食品工业园，食品生产许可证SC11337132300669，电话0539-2××××7等信息。

2019年4月26日，福建省泉州市海峡公证处的公证人员与领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸来到湖南省望城区红旺大市场的“红阳喜糖水果批发”（门店名称）商店，在公证人员的现场监督下，陈逸依次对红旺大市场的外景、“红阳喜糖水果批发”的门面及周围进行了拍照，然后进入该店，对店内的部分场景进行拍照，并在该店购买了“糖果”一袋，通过支付宝付款75元。

上述拍照活动、商品购买结束及将购买的上述商品运回本处后，陈逸对上述商品、支付宝支付账单详情进行了拍照。

公证人员对上述商品进行了封存，封存后交由申请人自行保管。

2019年9月24日，该公证处为以上公证行为出具（2019）闽泉海证内字第9794号公证书。

本院当庭打开封存实物，内有红色包装糖果一包，正面均标有黑芝麻酥心糖，左上方有一椭圆形里面是龙形图案，红色包装的侧面标有制造商山东福冠食品有限公司，地址沂水县城北食品工业园，食品生产许可证SC11337132300669，电话0539-2××××7等信息。

福冠公司当庭认可，“萌萌熊”系其注册商标。

2019年1月29日，沂水县市场监督管理局对福冠公司在生产销售中擅自使用与徐记公司有一定影响的包装装潢近似标识的行为作出行政处罚决定书（沂水市监处字[2019]5号）：一、没收当事人未使用的“萌萌熊”黑芝麻酥心糖包装膜44捆；

二、罚款人民币5000元，上缴国库。

被告福冠公司系2016年5月6日成立的有限责任公司（自然人独资），注册资金为300万元，经营范围为加工、销售：糕点、饼干、糖果制品、膨化食品、炒货及坚果制品。

陈军五为该公司自然人股东。

被告顺鑫糖果店系2006年9月14日注册成立的体工商户，经营者温涛，经营范围：零售预包装食品。

另查明，原告徐记公司为本案委托律师花费2万元。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、被告福冠公司是否是涉案产品的生产者；

二、被告福冠公司、顺鑫糖果店侵犯了原告第717184号、第7316224号注册商标专用权；

三、被告福冠公司生产、销售的被控侵权产品的包装装潢是否构成不正当竞争；

四、被告福冠公司、陈军五是否应共同赔偿原告经济损失及合理开支95万元，被告顺鑫糖果店是否应赔偿原告经济损失及为合理开支5万元；

五、三被告是否应当登报消除影响。

关于被告福冠公司是否是涉案产品的生产者的问题。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中明确，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者企业或个人的，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

被控侵权产品的包装上突出标注了被告福冠公司名称、地址以及注册商标“萌萌熊”，被告福冠公司未提交证据证实涉案商品指向其他生产者，在无相反证据的情况下，应认定被告福冠公司是被控侵权产品的生产、销售者，因此，本院对被告福冠公司主张被控侵权产品并非其生产、销售的辩解不予采信。

关于被告福冠公司、顺鑫糖果店是否侵犯了原告第717184号、第7316224号注册商标专用权的问题，原告徐记公司系第717184号“”、第7316224号“”注册商标的权利人，其中“徐福记及图”注册商标被认定为驰名商标，以上商标的合法权益均应受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

均属侵犯注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的也属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

原告徐记公司的第717184号“”、第7316224号“”商标特征为：两个同心圆组成外部结构，其外圈线条较粗，内圈线条较细；

同心圆内由文字商标“徐福记”以及“祥云装饰带”、“龙”图形组合组成，为组合商标。

被告福冠公司生产、销售的被控侵权产品上使用了两种标识：其中一种标识标有“萌萌熊”图文标识，该图文标识为：由两个同心圆组成外部结构，其外圈线条较粗，内圈线条较细两个同心圆组成外部结构，在同心圆内标注“萌萌熊”文字“龙”的图形；

另一种标识特征为：由两个同心圆组成外部结构，其外圈线条较粗，内圈线条较细两个同心圆组成外部结构，在同心圆内由“祥云装饰线条”、“龙”的图形组合组成。

经当庭比对，原告涉案注册商标与被控侵权成品上标识在以下几个方面构成相似或者近似：（1）二者整体均为同心圆设计，其外围圆形的线条略粗于内部圆形线条；

（2）二者文字的放置方式均在内部圆形左、上、右位置，文字之间用装饰带连接，且均为变形的美术体；

（3）二者同心圆内均用“龙”“祥云装饰带”等具有特色的图案组成；

（4）二者的左上方和右上方的装饰带较短，下部的装饰带为带有弧度的较长的装饰带。

本院认为，被控侵权商品为糖果，与原告商标的核定商品相同，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易产生与原告核准商标的商品混淆、误认，或者误以为被告生产销售的商品与原告具有某种特殊的联系。

被告福冠公司作为糖果类产品的生产者应该知道原告涉案商标的知名度，其未尽到合理避让义务，违反诚实信用原则，具有明显攀附原告知名度的主观恶意，应认定为侵犯了原告注册商标专用权。

本案被告顺鑫糖果店作为涉案侵权商品的销售商，未经原告许可销售涉案侵权商品，侵犯了原告的注册商标专用权，两被告应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于被告福冠公司生产、销售被控侵权产品的包装装潢是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。

本院认为，被告是否对原告构成了不正当竞争行为，需要依据以下因素进行评判。

首先，原告主张的涉案产品的包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢。

对此，应当从该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

就本案而言,根据已查明的案件事实,原告现在使用的“黑芝麻酥心糖”外包装系2012年11月被授予外观设计专利。

为扩大知名度和影响力，原告在电视媒体和商场投入了大量的广告宣传，使得原告的“酥心糖”外包装在相关市场上具有了较高的知名度和显著性。

其中原告主张的外包装核心部分“徐福记及图”商标还被国家商标局认定为驰名商标。

故应认定原告的“酥心糖”系列产品上的包装装潢属于有一定影响力的包装、装潢。

其次，被控侵权产品的包装装潢是否与原告的相近似。

将原告的“酥心糖”系列产品和被控侵权产品相比，可以看出：二者正面的文字、图形、色彩排列基本一致。

具体表现为：（1）侵权产品与原告涉案糖果包装均为：纯色商标放置于正面左上角的位置，商标整体以为金色底色，黑色图文填充。

正面中间部分：长矩形金色方框，方框内的底色为黑色，方框中用金色字体纵向标注酥心糖产品名称（根据口味不同、名称各异），方框内的底端标有字体较小红底白字的“精制”字样；

（2）背面右侧为与正面一致的长矩形金色方框和产品名；

背面左侧为产品的具体说明，文字以字体较小的黑色字体横向排列；

翻开压封口，中间部分为浅色包装痕；

（3）尤其是在左上角的商标标注方式，侵权产品并无该注册商标，但其却模仿原告商标的标注方式可见其侵权的故意较为明显。

虽然两款产品在细节方面存在细微的区别，但对整个包装装潢的主要部分和整体印象并无实质性影响,消费者施以一般注意力,极易将两种产品混淆。

原告生产的产品经较长时间的使用和宣传推广,其包装装潢已具有一定的知名度,作为同业竞争者的被告福冠公司对此理应知晓，亦应进行合理避让。

但被告福冠公司仍在其生产销售的产品上擅自使用与原告有一定影响的包装装潢相近似的包装装潢,意图造成消费者的混淆,应认定为构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为，构成不正当竞争，被告福冠公司应当承担立即停止生产、销售与原告“酥心糖”系列散装糖果相近似的包装装潢产品并赔偿损失的民事责任。

被告顺鑫糖果店与原告徐记公司，两者不属同业者竞争的市场主体，故顺鑫糖果店销售涉案产品的行为不构成不正当竞争，但应当承担停止销售与原告“酥心糖”系列散装糖果相近似的包装装潢产品但不赔偿损失的民事责任。

关于福冠公司、陈军五是否应共同赔偿原告经济损失及合理开支95万元，被告顺鑫糖果店是否应赔偿原告经济损失及为合理开支5万元的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

”虽然在本案中，福冠公司既构成了商标侵权，又构成了不正当竞争行为，但本院认为，本案系两种侵权行为导致了一种结果的行为，即导致一般公众将原告的“酥心糖”产品和被控侵权产品相混淆的行为，且原告的合理开支亦同时体现在对两个侵权行为的维权过程中，故本院将被告在本案中的两种侵权行为导致的赔偿数额一并予以评判。

本院认为，其一、被告既在其使用“萌萌熊”商标的过程中特意变形构图进行模仿，又在包装上特意使用与原告相近似的包装装潢，其侵权的主观故意较为明显；

其二，被告生产的被控侵权产品销售范围广，不仅在山东省，还涉及到重庆市、湖南省、四川省、吉林省等地，故侵权的地域范围广；

其三、原告为本案的维权，委托律师出庭，并申请公证处在山东省、重庆市、湖南省、四川省、吉林省等地进行公证多次，合理支出较多。

故，虽然原告并未举证证明其因被告因商标侵权及不正当竞争行为所致的实际损失,亦未举证证明被告因商标侵权及不正当竞争行为所获的利益，故本院综合考虑涉案商标、包装装潢的知名度,被告的侵权性质和情节,以及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素,酌定福冠公司赔偿因商标侵权和不正当竞争行为给原告造成的经济损失450000元及合理开支20000元；

酌定顺鑫糖果店赔偿因商标侵权行为给原告造成的经济损失6000元。

《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

福冠公司为自然人独资有限责任公司，陈军五为福冠公司的自然人股东，其未举证证明公司财产独立于其自己的财产，陈军五应对福冠公司的商标侵权行为及不正当竞争行为承担连带赔偿责任。

关于被告是否登报消除影响的问题，本院认为，原告并未提供证据证明其名誉受到侵害，且本案的裁判文书可以在最高人民法院裁判文书网上被大众广泛查看，已经可以达到消除不良影响的目的，故对徐记公司的该诉求，本院不再予以支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：一、被告山东福冠食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告东莞徐记食品有限公司第717184号“”、第7316224号“”注册商标专用权商品的行为;二、被告泰安市泰山区顺鑫糖果店于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告东莞徐记食品有限公司第717184号“”、第7316224号“”注册商标专用权商品的行为;三、被告山东福冠食品有限公司于本判决生效之日起立即停止使用与原告东莞徐记食品有限公司生产的“酥心糖”系列散装糖果相近似的包装装潢的不正当竞争行为;四、被告泰安市泰山区顺鑫糖果店于本判决生效之日起立即停止销售与原告东莞徐记食品有限公司生产的“酥心糖”系列散装糖果相近似的包装装潢产品的行为;五、被告山东福冠食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失450000元。

六、被告山东福冠食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司合理开支20000元；

七、被告陈军五对上述判项第五、六项承担连带责任；

八、被告泰安市泰山区顺鑫糖果店于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失6000元；

九、驳回原告东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费8350元，财产保全费5000元，共计13350元，由山东福冠食品有限公司、陈军五负担9812元，泰安市泰山区顺鑫糖果店负担40元，东莞徐记食品有限公司负担3498元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。

本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。