中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申13660号 再审申请人（一审第三人）：纽巴伦（中国）有限公司。
住所地：中华人民共和国福建省晋江市陈埭镇岸兜村南大街**。
法定代表人：丁奕武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔磊磊，北京骅之韬律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：新平衡体育运动公司。
住。
住所地：美利坚合众国马萨诸塞州波士顿格式次街**/div> 法定代表人：丹尼尔·J·麦金农，该公司知识产权及全球品牌保护高级法律顾问。
委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许懿，北京路盛（上海）律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：国家知识产权局。
住所地。
住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv> 法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：闫洁，该局审查员。
再审申请人纽巴伦（中国）有限公司（以下简称纽巴伦公司）因与被申请人新平衡体育运动公司（以下简称新平衡公司），二审被上诉人国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终3847号行政判决，向本院申请再审。
本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
纽巴伦公司申请再审称，（一）二审判决适用法律错误。
本案应当适用2001年《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）的规定。
二审法院在解释2001年商标法规定的“在先权利”时，应当依据1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法），将“知名商品特有的名称、包装、装潢”作为认定在先权利的依据。
二审判决将“具有一定影响的商品装潢”作为认定在先权利的依据，进而认为诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条的规定，其实质上适用了2017年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2017年反不正当竞争法），适用法律错误。
（二）二审判决超出行政诉讼审查范围，程序违法。
二审判决认定新平衡公司在评审阶段及一审诉讼中提交的证据尚不足以证明其使用在运动鞋两侧的“N”标识已经构成有一定影响的商品装潢，这表明被诉裁定这一具体行政行为是合法的。
二审判决却采信了新平衡公司在评审阶段和一审中均未提交的证据，撤销一审判决和被诉裁定，违反了行政诉讼法的规定。
（三）诉争商标申请日前，“N”标识并不构成知名商品特有的装潢。
1.新平衡公司提交的证据不能证明在诉争商标申请日之前，NewBalance运动鞋构成知名商品；
2.“N”为通用字母，本身不具有显著性，新平衡公司提交的证据不能证明该标识在诉争商标申请日之前具有了区分商品来源的显著性。
（四）本案诉争商标与新平衡公司的“N”标识不构成近似。
（五）新平衡公司已经将“N”注册为商标，仍以构成知名商品特有的装潢为由，对诉争商标提出无效宣告请求，属于滥用诉权。
综上，请求撤销二审判决，驳回新平衡公司全部诉讼请求。
新平衡公司提交意见称，（一）二审判决适用法律并无不当。
二审判决在认定有一定影响的装潢构成“在先权利”需要满足的要件时，列举的三个要件完全符合1993年反不正当竞争法第五条第二项及相关司法解释的规定。
（二）新平衡公司在二审时提交的证据为补强证据，为实质性解决纠纷，二审法院予以考虑并无不当，也符合一贯的司法裁判标准。
（三）新平衡公司提交的证据足以证明在诉争商标申请日之前，“N”标识构成知名商品特有的装潢。
（四）诉争商标与新平衡公司的“N”装潢构成近似。
新平衡公司提供了大量的有关消费者误认的证据。
（五）“N”装潢注册成为商标后，并不影响本案中在先知名商品特有的装潢认定。
1.在诉争商标申请日，新平衡公司还没有将“N”装潢注册为商标；
2.商标权与知名商品特有的装潢是两项独立的权利。
（六）纽巴伦公司及其关联公司注册诉争商标具有恶意，违反诚实信用原则。
国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院再审审查期间，纽巴伦公司提交如下证据： 1.PINKE等品牌百度百科打印件、日本购物网站产品展示打印页、Digimaster数码品牌的新闻打印页、2004年1月《国际服装动态杂志》刊登的《鞋业巨匠NewBalance崭新起跑中国》复印件、2003年12月5日《中国服饰报》的鞋业版新闻复印件、2004年4月30日《上海经济报》刊登的《NewBalance要做中国慢跑鞋第一品牌》复印件。
用于证明新闻报道中的品牌并非都已经进入中国市场销售，多篇新闻报道中关于NewBalance运动鞋正式登陆中国市场的时间存在出入，无法确定是2003年11月还是2004年1月。
并且上述时间距离诉争商标申请日仅有2至4个月，二审法院认定NewBalance运动鞋为知名商品错误。
新平衡公司认为，认可上述证据的真实性，但不认可关联性。
宣传中的使用也是商业标识的使用方式之一，因此不能否认在2004年3月之前已对涉案“N”装潢进行了大量宣传的事实。
并且新平衡公司提交的其他证据，包括生效判决书确认的许可生产事实、2004年以前官网的网页公证等，均可以证明2004年以前NewBalance运动鞋已经在中国大量生产、销售。
2.以“新百伦”作为商标名称关键词的检索结果。
用于证明2004年1月《精品购物指南》刊登的NewBalance运动鞋广告中提及的“新百伦”商标标识在发表时不为新平衡公司所有。
新平衡公司认为，认可上述证据真实性，但不认可关联性。
2004年1月《精品购物指南》刊登的NewBalance运动鞋广告明确使用了NewBalance商标，是对新平衡公司产品的宣传。
3.《星岛日报》的登记信息打印页及百度百科打印页。
用于证明《星岛日报》并未在中国大陆地区发行。
新平衡公司认为，百度百科的介绍无法证明刊物的实际发行地区和覆盖人口。
新平衡公司从大陆地区图书馆获得相关报道，该报道与其他报道结合证明待证事实，并非孤证。
4.5942394号商标注册信息。
用于证明新平衡公司主张的“N”装潢已经于2007年3月14日申请注册为商标，并于2010年11月7日获准注册，不应再认定为知名商品特有的装潢。
5.（2012）沪二中民五（知）终字第26号判决、（2010）黄民三（知）初字第368号判决。
上述判决认定“N”装潢为知名商品特有的装潢，但时间却在本案诉争商标申请日之后，不能作为认定诉争商标申请日前“N”装潢已构成知名商品特有的装潢的依据。
6.第3954764号商标注册信息。
用于证明诉争商标申请日2004年3月12日早于新平衡公司“N”商标申请日2007年3月14日近3年，“N”标识获得注册表明“N”标识与诉争商标不近似。
新平衡公司认可上述证据的真实性，对证明内容不认可。
7.（2017）粤73民终1号民事判决。
用于证明生效判决已认定新平衡公司主张的鞋帮两侧的“N”不构成知名商品特有的装潢。
新平衡公司提交意见认为，“知名商品特有的装潢”应遵循个案认定，新平衡公司提供的证据可以证明“N”标识经过长期宣传、使用，已经与NewBalance运动鞋紧密联系。
本院认为，新平衡公司对上述证据的真实性予以认可，本院予以确认，是否能够实现证明目的，本院结合证据内容和其他证据予以认定。
本院再审查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责，由国家知识产权局统一行使。
本院认为，本案争议焦点为诉争商标的注册是否损害新平衡公司主张的在先权利。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
判断当事人是否享有“在先权利”，应当依据诉争商标申请日有效的法律予以确定。
1993年反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（二）擅自使用知名商品特有的装潢，或者使用与知名商品近似的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
因此，2001年商标法第三十一条规定的“在先权利”包括当事人在诉争商标申请日以前拥有的知名商品特有的装潢。
二审判决认定的“有一定影响的装潢”并不准确，但对本案结论没有实质性影响，本院予以纠正。
认定是否构成知名商品特有的装潢，应当考察该商品在中国境内是否具有一定的知名度，为相关公众所知悉；
以及该商品的装潢是否具有区分商品来源的作用。
在案证据表明，从2001年起，新平衡公司即在中国大陆地区将“N”标识突出使用在运动鞋两侧，且持续进行较大规模宣传、使用。
在案证据可以证明在诉争商标申请日前，新平衡公司在运动鞋两侧突出使用的“N”标识构成知名商品特有的装潢。
新平衡公司在本案中提交了一系列有关“N”标识的使用、宣传证据，纽巴伦公司仅以其中少量报纸、刊物不在中国大陆地区发行为由，否认“N”标识的知名度，相关申请再审理由不能成立。
诉争商标标识同样为“N”，与新平衡公司的“N”标识在文字构成及整体视觉效果等方面近似，诉争商标核准注册在鞋类商品上，损害了新平衡公司的在先合法权益，构成2001年商标法第三十一条规定的情形。
知名商品特有的装潢与注册商标权的性质不同，且诉争商标申请日前，新平衡公司尚未申请注册“N”商标。
纽巴伦公司以新平衡公司注册有“N”商标，即不能主张知名商品特有的装潢的相关再审申请理由，本院不予支持。
新平衡公司在二审并未提出新的主张，其补充提交的证据属于对其在行政程序和一审程序中已提交的相关主张和证据的补强，二审法院对相关证据予以审查认定并无不当。
综上，纽巴伦公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回纽巴伦（中国）有限公司的再审申请。