北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2653号上诉人（原审被告）：巨鹿县马启驰餐厅，住所地河北省邢台市巨鹿县风清西路路南。

经营者：马启驰。

委托诉讼代理人：弓园胜，河北德公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古西贝餐饮连锁有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄南路维邦奥林花园公建**楼。

法定代表人：贾国龙，董事长。

委托诉讼代理人：梅叶，上海贤择律师事务所律师。

原审被告：北京三快科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀苏州街**院**507。

法定代表人：穆荣均，执行董事。

委托诉讼代理人：赵砚猛，北京星迪律师事务所律师。

上诉人巨鹿县马启驰餐厅（以下简称马启驰餐厅）因与被上诉人内蒙古西贝餐饮连锁有限责任公司（以下简称西贝公司）、原审被告北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初12226号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人马启驰餐厅的委托诉讼代理人弓园胜，被上诉人西贝公司的委托诉讼代理人梅叶，原审被告三快公司的委托诉讼代理人赵砚猛到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

马启驰餐厅上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法发回重审或改判驳回西贝公司的诉讼请求；

3.本案全部诉讼费用由西贝公司承担。

事实与理由：被诉标识“西贝小镇”与西贝公司第4482770号“西贝”、第4482769号“西贝莜面村”注册商标（下称涉案商标）在外观、读音上区别明显，不构成“商标或标识构成近似”和“在同一或类似商品上使用”两个侵权必备要件。

双方经营所在地域的差距、菜品服务的差异、装修设计风格不同，不会造成消费者的混淆误认。

马启驰餐厅不具有主观恶意，未违反诚实信用原则。

马启驰餐厅使用“西贝小镇”未给西贝公司造成任何实质性影响及经济损失，一审法院判决赔偿数额过高，且无事实和法律依据。

西贝公司辩称：一审事实清楚，裁量正确，应当予以维持，马启驰餐厅明知侵权行为，仍在三快公司的线上平台从事侵权行为，并在诉讼中提起管辖异议，系浪费司法行为。

三快公司述称：同意一审判决。

西贝公司向一审法院起诉请求：1.马启驰餐厅立即停止侵害西贝公司涉案商标专用权的行为，即停止在其店招门头、店内装潢、菜单、订餐卡、餐巾纸上使用“西贝”“西贝小镇”标识；

2.马启驰餐厅赔偿西贝公司经济损失40万元及合理开支32469元（包括律师费2万元、公证费2300元、差旅费1万元、餐饮费169元）；

3.马启驰餐厅、三快公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：西贝公司提交的（2018）京海诚内经证字第1816、1317号公证书（下称第1816、1317公证书）记载：商标注册证、商标续展注册证明、核准商标转让证明、商标转让证明原件与复印件相符；

涉案商标分别系“西贝”“西贝莜面村”文字商标，注册人均为贾国龙，核定使用商品均为第43类（饭店、餐馆、餐厅等），注册有效期限均自2008年9月21日至2018年9月20日；

经商标局核准，涉案商标均在第43类续展注册，续展注册有效期至2028年9月20日；

2011年3月13日，第4482769号商标转让至北京西贝餐饮管理有限公司；

2015年8月14日涉案商标均转让至西贝公司。

为证明涉案商标知名度，西贝公司提交经过公证的如下证据：1.2013年12月27日，国家工商总局商标局出具《国家工商总局商标局关于认定“西贝”商标为驰名商标的批复》（下称批复），其中认定第43类饭店、餐馆、餐厅服务上的“西贝”注册商标为驰名商标，并附有“西贝”商标图样；

2016年12月29日工商总局政府信息公开办公室出具《政府信息公开答复书》，对批复内容进行公开。

2.其经营的“西贝莜面村”店铺招牌照片，其中“西贝”二字在左侧，字体较大，“莜面村”三字在右侧，字体较小，总体呈横向排列。

3.涉案商标、西贝公司及其关联公司、其经营店铺在2003年至2015年期间获得的奖牌、奖杯、证书。

马启驰公司、三快公司认可上述公证书的真实性，马启驰餐厅对上述公证书的证明目的不认可，认为与本案无关，其认为驰名商标的认定系个案认定，荣誉证书等亦无法体现涉案商标在河北地区的知名度。

本案中，西贝公司主张马启驰餐厅、三快公司被诉侵权行为如下：马启驰餐厅在涉案餐馆的店招门头、菜单、餐巾纸、订餐卡、店内装潢上使用涉案商标中的“西贝”字样，并在三快公司运营的美团网及其他网络平台中使用涉案商标中的“西贝”字样进行餐饮服务，使相关公众产生混淆，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，侵害其就涉案商标享有的注册商标专用权；

三快公司收取平台服务费用却未尽到审核义务，构成帮助侵权。

为此，西贝公司提交：1.（2018）闽厦开证内字第3010号公证书（下称第3010号公证书）厦门市光法法律咨询服务有限公司受西贝公司委托，代为处理其在河北省的维权事宜，故委托李洋于2018年9月15日向福建省厦门市开元公证处（下称开元公证处）申请，对涉嫌侵权商家标识、现状及消费情况进行保全，据此制作的第3010号公证书记载：2018年9月18日，开元公证处工作人员及李洋来到河北省巨鹿县风清西路标有“西贝小镇”的场所，并在其中进行消费，支付169元，取得POS签购单一张、订餐卡一张、收据一张（收据注明金额为196元，而实际付款金额为169元）；

公证处工作人员对场所标识、现状和周边环境进行拍照，并将收据等进行拍照封存。

照片显示，涉案餐馆外部招牌左侧为毛笔行书字体的“西贝小镇”中文字样，并标注有“??”标记，字体较大，呈竖向排列；

右侧门头中部为“不一样的故事”字样，字体中等，门头右侧为“融合菜巨鹿店”字样，字体较小，呈横向排列；

进入餐馆后店内装潢（如店内墙壁）多处出现被诉标识，菜单封面为“西贝”“小镇”“巨鹿店”组合图文标识，餐巾纸盒、订餐卡上均印有与餐馆招牌中相同的“西贝小镇”字样；

POS签购单中商户名称显示为“河北省邢台市西贝小镇”，金额为169元，收据显示品名为餐饮费，金额为196元，并加盖有马启驰餐厅发票专用章。

2.（2018）京海诚内民证字第15305号公证书（下称第15305号公证书）2018年11月12日西贝公司向北京市海诚公证处申请，对浏览网页内容进行保全，据此制作的第15305号公证书记载：在百度网中搜索“邢台美团”进入美团网，点击进入“美团外卖”，点击右上方“点外卖”后显示其定位为“巨鹿西贝小镇（巨鹿店）”；

在该页面中搜索“西贝小镇不一样的故事”，搜索结果出现名为“不一样的故事”的店铺，点击进入该店铺，其图标为“西贝小镇”“不一样的故事”图文组合标识，商家地址为风清西路路南（西贝小镇），菜单中包括西贝大拌菜、粤式香酥鸭饼等菜品。

在百度网中搜索“邢台大众点评”，进入大众点评网，在该网站中搜索“西贝小镇”，第二个搜索结果名为“西贝小镇不一样的故事”，其图标为“西贝小镇”“不一样的故事”图文标识，点击该搜索结果查看店铺详细信息，显示其地址为风清西路路南（西贝小镇）；

查看商家资质信息，显示营业执照及食品经营许可证中登记主体均为马启驰餐厅。

马启驰餐厅、三快公司对上述公证书的形式真实性予以认可，但认为第3010号公证书中的申请人非本案利害关系人，且不符合办理公证的地域管辖规定。

马启驰餐厅认可第3010号公证书中的涉案餐馆系其运营，亦认可第15205号公证书中美团网和大众点评网中的商家信息系其上传，并称其已经在涉案餐馆中去除了被诉标识，但无法提交证据证明停止情况。

马启驰餐厅认为，其在涉案餐馆及线上店铺使用的均为其申请注册的“西贝小镇”商标，与涉案商标在整体构成、字形、外观等方面存在明显差别，不构成相同或近似，其之所以使用该词汇系因为经营者亲属名称中含有“贝”字且处于乡镇地区；

且其菜品与西贝公司经营的菜品存在明显区别，亦不属于同一或类似服务，不会使公众产生混淆，不构成对西贝公司涉案商标专用权的侵害。

为此其提交：1.商标局网站中第28040666号“西贝小镇”中文商标信息，其中显示该商标图样为横向排列的“西贝小镇”字样，申请的服务类别为第43类（包括餐馆、饭店、餐厅等），申请人为马启驰，申请日期为2017年12月12日，初审公告日为2018年9月27日，状态为“异议中”。

2.西贝公司及马启驰餐厅的菜单打印件，其中双方菜品名称均不相同。

西贝公司仅认可商标局网站及西贝公司菜单打印件的真实性，不认可马启驰餐厅在涉案餐馆中已经停止被诉行为；

并提出，马启驰餐厅并未取得“西贝小镇”商标的专用权，且双方菜品相似，相关公众易产生混淆，在马启驰餐厅未经过西贝公司系统培训情况下，其菜品质量存在较大差异，影响西贝公司的美誉度和形象。

三快公司认为，美团网中的相关商家信息系马启驰餐厅自行上传，其在知晓本案被诉行为后即下架了涉案店铺，作为网络服务提供者已尽到合理注意义务，不应承担责任。

为此其提交：1.三快公司（乙方）与马启驰餐厅（甲方）于2018年4月11日签订的《美团外卖服务合同》，其中记载甲方门店名称为“不一样的故事”，门店地址为河北省邢台市巨鹿县风清西路路南，并约定甲方提供的外卖商品/服务应符合国家法律、法规、规章的规定，甲方不得冒用或盗用他人拥有合法权益的信息或者资格、资质等，如因甲方外卖商品/服务造成外卖用户及相关第三人损失的，或存在质量和安全问题，由此造成的美团外卖用户及相关第三人投诉、索赔、经济损失等相关后果均由甲方承担。

2.美团网打印件，显示在美团网的全部分类中搜索“西贝小镇不一样的故事”，显示没有符合条件的商家。

西贝公司认可上述证据的真实性，认可三快公司已经下线了被诉商家，但认为根据《美团外卖服务合同》，马启驰餐厅未依约使用“不一样的故事”作为店铺名称而添加了涉案商标字样，具有侵权故意，三快公司未尽合理注意义务。

西贝公司另提交金额共计为2300元的公证费发票证明其合理开支，并明确就其主张的2万元律师费和1万元差旅费不再提交票据。

以上事实，有西贝公司提交的公证书、发票，马启驰餐厅提交的网页打印件、菜单打印件，三快公司提交的合同、网页打印件，以及法院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。

一审法院认为：根据西贝公司提交的第1816、1317公证书记载的商标注册证、商标续展注册证明、商标转让证明，其对涉案商标享有商标专用权，有权以自己名义针对侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，未经商标注册人许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

本案中，根据第3010号公证书记载以及马启驰餐厅自认，涉案餐馆系马启驰餐厅经营，在无相反证据的情况下，涉案餐馆的店招门头、菜单、餐巾纸、订餐卡、店内装潢应系其制作和使用。

另根据第15305号公证书及马启驰餐厅自认，美团网及大众点评网中相关商家信息应系由马启驰餐厅发布。

据此，马启驰餐厅在其店招门头、菜单、餐巾纸、订餐卡、店内装潢中使用“西贝小镇”字样，而“西贝小镇”中的“小镇”系具有通用含义的词汇，“西贝”系该标识中的显著性部分，该字样与涉案商标中的“西贝”字样完全相同，故马启驰餐厅上述行为系在同一种服务上使用与涉案商标近似的商标，且容易导致相关公众产生混淆。

马启驰餐厅上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条二项，侵害了西贝公司对涉案商标享有的商标专用权。

西贝公司据此请求马启驰餐厅停止在涉案餐馆的店招门头、菜单、餐巾纸、订餐卡、店内装潢上使用“西贝”“西贝小镇”标识，并赔偿经济损失等法律责任，法院予以支持。

马启驰餐厅辩称其使用的系其申请注册并经过初审公告的“西贝小镇”商标，但根据其提交的商标局网站打印件，该商标目前处于“异议中”状态，其并未获得该枚商标的商标专用权，故其对被诉标识的使用并无合法基础；

马启驰餐厅另辩称其菜单与西贝公司菜单存在较大差异故不属于同一或类似服务，但因其提供服务与涉案商标核定使用的服务均属于餐厅、饭店服务，该项服务性质并不因提供菜品不同而存在差异；

此外，马启驰餐厅、三快公司称第3010号公证书并非与本案存在利害关系人申请制作、违反办理公证地域管辖规定，而该公证书已明确记载系受西贝公司委托处理侵权事宜，且相关法律未禁止公证处处理省外相关公证事项，故上述辩称均缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。

关于经济损失的具体数额，鉴于西贝公司未举证证明其经济损失以及马启驰餐厅的违法所得，法院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：第一，马启驰餐厅在涉案餐馆的实体经营以及美团网、大众点评网中多处使用涉案商标中的“西贝”字样；

第二，根据西贝公司提交的奖牌、证书等，涉案商标具有较高知名度；

第三，马启驰餐厅经营的涉案餐馆自2018年9月起实施被诉侵权行为，至今仍未停止；

第四，涉案餐馆位于河北省巨鹿县，在无相反证据的情况下，被诉侵权行为的影响范围较为有限。

据此，法院依法酌情判定经济损失赔偿额为100000元，西贝公司提出的赔偿数额过高，法院不予全部支持。

关于合理开支，西贝公司提交了公证费发票，公证书中亦记载了餐饮费支出，故对其该部分合理开支法院予以支持；

关于西贝公司主张的律师费和差旅费，考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，法院将本案合理开支酌情判定为5000元，不再全额支持西贝公司的诉讼请求。

三快公司作为美团网的运营者，是信息存储空间服务提供商。

涉案商家信息并非处于美团网的显要位置，其未注意到涉案商家并无过错，且三快公司在收到本案起诉状后已及时将涉案商家下线，据此，三快公司已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1.一审判决生效之日起，马启驰餐厅立即停止涉案侵害商标权行为；

2.一审判决生效之日起十日内，马启驰餐厅赔偿西贝公司经济损失100000元及合理开支5000元；

3.驳回西贝公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

在二审审理中，马启驰餐厅提交的其委托诉讼代理人拍摄的图片两张，证明：涉案餐馆于2019年9月关闭，现经营者已经变更为“鹿尚花开中西餐”餐厅。

马启驰餐厅称，该照片拍摄于2020年10月17日。

西贝公司发表如下质证意见：对真实性不予认可，不能确认拍摄时间和地点，即使拍摄于2020年10月17日，亦不能证明涉案餐馆已经于2019年9月关闭。

三快公司发表如下质证意见：对该证据予以认可。

针对上述证据，本院认证意见如下：西贝公司对拍摄时间及地点提出了质疑，且即使该图片系真实，亦无法证明马启驰公司已经于2019年9月关闭，故本院对该证据不予采信。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，故本院对一审判决认定事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，马启驰餐厅公司在涉案餐馆的店招门头、菜单、餐巾纸、订餐卡、店内装潢上使用“西贝小镇”标识，其中“西贝”字样突出、明显，属于在经营活动中将之用于自身所提供的服务和对外宣传等商业活动中，足以起到识别涉案餐馆及服务来源的作用，因此构成商标意义上的使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，未经商标注册人许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

在商标法上，商标的显著识别部分即主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。

本案中，被诉标识“西贝小镇”中的“西贝”系该标识中的显著性部分，“小镇”系具有通用含义的词汇，其显著识别部分“西贝”与涉案商标中的“西贝”呼叫、文字完全相同。

同时，马启驰餐厅将“西贝小镇”标识用于餐厅服务，与涉案商标核定使用的餐馆、餐厅服务属于同一种服务。

故马启驰餐厅上述行为系在同一种服务上使用与涉案商标近似的商标，在涉案商标具有一定知名度的情况下，容易导致相关公众产生混淆。

此外，马启驰餐厅关于双方经营地域、菜品、装修存在差异，不易引起混淆的主张，缺乏法律依据。

马启驰虽然于2017年12月12日申请注册“西贝小镇”商标，但尚未被核准注册，且在初审公告后该商标尚在“异议”状态，故马启驰餐厅将被诉标识用于餐厅服务上并无合法基础。

马启驰餐厅虽主张涉案餐厅已经于2019年9月被整体转让，其已经向工商机关办理注销登记申请，但马启驰餐厅并未提供证据予以证明，且上述情况即使客观存在，亦不能否定其侵权的基本事实。

综上，马启驰餐厅未经许可，在与西贝公司第4482770号、第4482769号注册商标核定使用服务项目相同的服务上使用与涉案商标近似的标识，存在造成相关公众混淆可能，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的情形。

关于赔偿责任，一审判决结合马启驰餐厅的侵权行为、西贝公司涉案商标的知名度等相关事实，判令马启驰餐厅承担停止侵权行为，向西贝公司赔偿100000元经济损失及5000元合理开支并无不当。

综上所述，马启驰餐厅的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2400元，由巨鹿县马启驰餐厅负担（已交纳）。

本判决为终审判决。