北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终398号上诉人（原审被告）：新疆乡都酒业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴州焉耆县七个星镇西戈壁。

法定代表人：李瑞琴，董事长。

委托诉讼代理人：窦艳华，新疆君和信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。

法定代表人：周洪江，董事长。

委托诉讼代理人：杨冬琴，江苏玖润律师事务所律师。

原审被告：丁志财，男，1981年8月16日出生，汉族，无业，住安徽省阜阳市颍州区。

上诉人新疆乡都酒业有限公司（简称新疆乡都公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（简称烟台张裕公司）、原审被告丁志财侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院作出的（2018）京0106民初38741号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

2020年10月14日，新疆乡都公司的委托诉讼代理人窦艳华，烟台张裕公司的委托诉讼代理人杨冬琴、原审被告丁志财到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

新疆乡都公司上诉请求：撤销一审判决中的第一项与第三项；

改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定新疆乡都公司生产、销售了侵犯烟台张裕公司“解百纳”注册商品专用权的商品，属于认定事实不清，应予以改判；

烟台张裕公司并未因新疆乡都公司的行为遭受任何损失，新疆乡都公司亦未从中获取利益，一审判决认定事实不清，适用法律不当。

烟台张裕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回新疆乡都公司的上诉，维持原判。

丁志财述称，同意一审判决。

烟台张裕公司向一审法院起诉请求：1．新疆乡都公司和丁志财停止侵犯烟台张裕公司第1748888号注册商标专用权的行为；

2．新疆乡都公司赔偿烟台张裕公司经济损失及合理费用27万元；

3．丁志财赔偿烟台张裕公司经济损失及合理费用3万元；

4．新疆乡都公司和丁志财承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2002年4月14日，烟台张裕集团有限公司（以下简称烟台张裕集团）经核准取得第1748888号“解百纳”商标，核定使用商品为第33类“酒（饮料）、果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌”，经核准续展注册有效期至2022年4月13日。

2012年4月27日，原国家工商行政管理总局商标局作出《关于认定“解百纳”商标为驰名商标的批复》，认定烟台张裕集团使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年12月17日，烟台张裕集团出具《授权书》，授权许可烟台张裕公司自商标注册之日起，在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用第1748888号“解百纳”商标，并授权其以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。

北京青耀通达商贸中心成立于2009年6月17日，注册类型为个人独资企业，投资人为丁志财，经营范围包括“销售定型包装食品、粮油、调味品、冷饮、水果；

零售卷烟、雪茄烟；

销售日用品、服装鞋帽、工艺品、五金交电、蔬菜”等。

2019年3月4日，北京青耀通达商贸中心注销。

2017年4月21日，受烟台张裕公司的委托，南京维邦知识产权代理有限公司向江苏省南京市秦淮公证处提出申请对其购物过程进行证据保全。

2017年4月26日，江苏省南京市秦淮公证处的公证员和公证员助理，随同南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人汪书静来到位于北京市丰台区马官营南路的“恒升烟酒超市”店铺。

在公证人员的监督下，汪书静以普通消费者的身份在该店购买了标注为“乡都解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身瓶贴标注：中法合资新疆乡都酒业有限公司），交付购物款35元整，现场取得盖有“北京青耀通达商贸中心”字样印章的收据一张。

离开该店后，汪书静对店铺外部进行拍照。

上述行为结束后，汪书静将所购物品和票据原件交给公证人员保管，2017年4月28日，公证员和公证员助理将所购物品（以下简称公证实物）进行封存。

江苏省南京市秦淮公证处为上述保全证据公证出具（2017）宁秦证经内字第10194号公证书（以下简称第10194号公证书），烟台张裕公司支付公证费1000元。

经当庭打开封存的公证实物，内含葡萄酒一瓶，该葡萄酒；

瓶口处有“乡都酒业”、“20090623”文字，瓶身正面瓶贴右侧有较大字体文字标识“乡都解百纳”，瓶贴左上角有小字标识“中法合资新疆乡都酒业有限公司”及图形商标；

瓶身背面瓶贴显示有产品条形码、QS编码，并标示有“出品：中法合资新疆乡都酒业有限公司”及地址、电话。

扫描涉案公证实物背面瓶贴上的条形码，显示在中国商品信息服务平台上的查询结果为：“名称：仪尔·七星堡（橡木珍藏）干红葡萄酒；

商标：仪尔；

发布厂家：新疆乡都公司；

条码状态：经查，该商品条码已在中国物品编码中心注册，编码信息已按规定通报”。

在国家食品药品监督管理总局网站上查询涉案公证实物背面瓶贴上的QS编码，显示查询结果为，证书编号为QS652815020502的食品生产许可获证企业为新疆乡都公司。

一审庭审中，丁志财认可第10194号公证书所记载店铺系其经营，涉案被诉侵权商品系其销售。

丁志财作为北京青耀通达商贸中心的投资人，在一审庭审中称该商品系其他人提供，用来从其店铺换一盒烟。

丁志财称其不清楚进货、销售酒类产品时有何管理要求，未按照《酒类流通管理办法》相关要求进货、销售酒类产品。

新疆乡都公司认可涉案公证实物上标注的商标系其注册，QS编码、地址、电话系其使用，但主张条形码扫描结果与涉案被诉商品名称不一致，其无法确认涉案被诉侵权商品系其生产，有可能系他人假冒其名义生产。

新疆乡都公司认可其生产过与涉案被诉侵权商品包装及标识完全一致的产品，但在2011年1月1日之前即已停止生产，之后再未生产。

烟台张裕公司、新疆乡都公司、丁志财均认可涉案公证实物瓶口标注的“20090623”为生产日期。

案件审理过程中，烟台张裕公司出具“好酒招商网”打印件，显示在新疆乡都公司产品展示页面中，同时有“乡都解百纳”及“乡都有机金贝娜干红750”产品，欲证明新疆乡都公司未停止生产“乡都解百纳”产品。

新疆乡都公司对该打印件真实性不认可。

新疆乡都公司出具《变更通知》（2011年1月1日）复印件、《通知》（2011年12月12日）复印件、“天涯问答”网截图（2011年8月15日）、《经销合同》（2011年12月30日），欲证明早在2011年1月1日，新疆乡都公司就为了自身发展需要将“乡都解百纳”变更为“乡都金贝纳”，并通知了各经销商；

2011年12月，新疆乡都公司再次通知各经销商要求将“乡都解百纳”全部下架，退回公司更换为“乡都金贝纳”，并告知因逾期未退回而产生的纠纷由经销商自行承担责任；

自2012年起，经销商签订的合同中都是“乡都金贝纳”，新疆乡都公司不存在故意生产、销售侵害烟台张裕公司注册商标专用权产品的行为。

烟台张裕公司对上述证据证明目的均不认可，主张上述证据能够证明新疆乡都公司生产过“乡都解百纳”产品。

新疆乡都公司出具2009年10月-2012年1月期间，新疆乡都公司在北京的合作经销商名单、《供货协议》两份（签订日期分别为2009年10月1日、2010年10月18日），其中《供货协议》显示“乡都解百纳”单价为96元/瓶，欲证明丁志财不是新疆乡都公司的合作经销商，丁志财获得涉案被诉侵权商品的渠道并非新疆乡都公司的正常销售渠道，“乡都解百纳”产品在北京地区有统一的销售定价，从来没有低至35元一瓶。

烟台张裕公司对上述证据证明目的均不认可，主张上述证据能够证明新疆乡都公司在2009年、2011年均生产、销售过“乡都解百纳”产品。

另，烟台张裕公司出具调查费发票复印件，该调查费发票显示销售方为南京维邦知识产权代理有限公司，发票开具服务名称为市场调查费，金额为8000元，烟台张裕公司在本案中主张调查费1000元。

烟台张裕公司对其主张的律师费、差旅费均未提交证据。

一审法院认为，第1748888号“解百纳”文字注册商标在注册有效期内，烟台张裕集团享有注册商标专用权。

烟台张裕公司经烟台张裕集团授权，有权以自己的名义对涉案被控侵权行为进行证据保全及提起诉讼，系本案适格原告。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

本案中，涉案被诉侵权商品正面瓶贴上标注有“乡都解百纳”字样，该种使用行为能够起到识别商品来源的作用，系商标性使用。

涉案被诉侵权商品上使用的“乡都解百纳”字样，完整包含烟台张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标，在使用于葡萄酒商品上时，容易导致相关公众的混淆。

故涉案被诉侵权商品系侵犯第1748888号“解百纳”注册商标专用权的商品。

涉案侵权商品正面及背面瓶贴均显示新疆乡都公司名称，背面瓶贴显示的地址、电话、QS编码均与新疆乡都公司的相关信息一致，且新疆乡都公司出示的《经销合同》显示其生产过“乡都解百纳”产品，新疆乡都公司亦认可其生产过与涉案侵权商品标识及包装一致的产品，故涉案侵权商品系新疆乡都公司生产。

条形码扫描结果与涉案侵权产品信息不符、涉案侵权商品销售价格较低，均无法直接证明涉案侵权商品系他人假冒新疆乡都公司名义生产。

对于新疆乡都公司主张涉案侵权商品并非其生产的辩称意见，一审法院不予认可。

涉案第1748888号“解百纳”注册商标自2002年4月14日获得注册之日起至2011年之间，不存在被撤销的情形，该商标持续有效至今，烟台张裕集团作为注册商标专用权人自商标核准之日起以核准注册的商标和商品为限享有的权利应当受到法律保护。

故新疆乡都公司关于“解百纳”商标在2002年至2012年间是葡萄酒行业公认的红葡萄酒的原料品种的名称，其并不存在故意生产、销售侵害注册商标专用权产品的行为的相关抗辩意见没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。

综上，新疆乡都公司生产、销售了涉案侵犯烟台张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

丁志财销售了涉案侵权商品，未尽到合理注意义务，且未提供证据证明其具有合法来源，亦应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失的具体数额，鉴于烟台张裕公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失、新疆乡都公司及丁志财因侵权行为所获得的利益，而烟台张裕公司主张的经济损失数额缺乏充分依据，故一审法院对此不予全额支持。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权商品销售价格、新疆乡都公司及丁志财主观过错、涉案侵权商品的生产日期、侵权持续时间及所造成的影响等因素酌情确定赔偿数额，并由二被告按各自责任分别承担。

关于烟台张裕公司主张的合理费用，公证费及购买涉案侵权商品的费用均有票据予以证明，一审法院予以支持；

律师费未提交相应证据证明，但考虑到本案确有律师出庭，一审法院将结合案件难易程度、律师所需工作量等因素酌情予以支持；

调查费发票未提供原件，差旅费未提供证据，一审法院不予支持。

烟台张裕公司向新疆乡都公司主张的合理费用为律师费、差旅费，向丁志财主张的合理费用为公证费、购买涉案侵权商品的费用、调查费、差旅费，一审法院将按照二被告各自承担的责任，对其应承担的合理费用分别酌情予以确定。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定，一审判决如下：一、本判决生效之日起，被告新疆乡都酒业有限公司立即停止涉案侵犯第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为；

二、本判决生效之日起，被告丁志财立即停止涉案侵犯第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为；

三、本判决生效之日起十日内，被告新疆乡都酒业有限公司赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失80000元、合理开支5000元；

四、本判决生效之日起十日内，被告丁志财赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失5000元、合理开支1035元；

五、驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

二审程序中，各方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

上述事实，有烟台张裕公司提供的公证书、公证实物、信息查询打印件、票据、发票，新疆乡都公司提供的《变更通知》、《通知》、网页打印件、《经销合同》、合作经销商名单以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：新疆乡都公司是否侵犯了涉案注册商标专用权及一审法院认定的赔偿金额是否适当。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

烟台张裕集团系涉案商标的权利人，烟台张裕公司经烟台张裕集团授权，有权对侵犯涉案商标专用权的行为提起诉讼。

涉案葡萄酒瓶身上标注“乡都解百纳”字样的行为，客观上起到了识别商品来源的作用，构成了商标性使用。

该文字标识完整包含了涉案商标，且涉案商品与涉案商标核定的“葡萄酒”商品系同一种商品，容易使得相关公众认为上述商品来源于烟台张裕集团或者与之具有某种关联关系，进而导致混淆误认。

一审法院认定被控行为构成对涉案商标专用权的侵犯，结论正确。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，涉案侵权商品正面及背面瓶贴均共同指向新疆乡都公司，且在案证据显示其生产销售过“乡都解百纳”产品，新疆乡都公司亦认可其生产过与涉案侵权商品标识及包装一致的产品，涉案公证实物瓶口标注的生产日期“20090623”，亦在新疆乡都公司承认的停止生产日期之前。

在新疆乡都公司未提供反证的情况下，一审法院运用证据规则依法认定涉案商品系新疆乡都公司生产、销售并无不当。

新疆乡都公司应就其侵犯涉案注册商标专用权的行为承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

鉴于烟台张裕公司未举证证明涉案侵权行为给其造成的具体损失或者新疆乡都公司的获利情况，一审法院综合考虑涉案商标的知名度以及新疆乡都公司的侵权情节、性质、主观过错等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当。

新疆乡都公司的相关上诉主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，新疆乡都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1925元，由新疆乡都酒业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。