浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终709号 上诉人（原审被告）：宁波迪罗安汽配有限公司，住所地浙江省慈溪滨海经济开发区慈东大道**。

法定代表人：翁荣杰，总经理。

上诉人（原审被告）：宁波贝驰儿童用品有限公司，住所，住所地浙江省慈溪市龙山镇慈东工业区div> 法定代表人：翁方良，总经理。

两上诉人之共同委托诉讼代理人：常军帅，北京大成（宁波）律师事务所律师。

两上诉人之共同委托诉讼代理人：张尧泳，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：慈溪市立远汽车零部件有限公司，住所，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园**海卫大道**div> 法定代表人：吴红霞，执行董事。

委托诉讼代理人：卢柯权，浙江素豪律师事务所律师。

上诉人宁波迪罗安汽配有限公司（以下简称迪罗安公司）、宁波贝驰儿童用品有限公司（以下简称贝驰公司）因与被上诉人慈溪立远汽车零部件有限公司（以下简称立远公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初319号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月16日立案后，于同年8月13日公开开庭进行了审理。

上诉人迪罗安公司、贝驰公司的共同委托诉讼代理人常军帅、张尧泳，被上诉人立远公司的委托诉讼代理人卢柯权到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

迪罗安公司、贝驰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回立远公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由立远公司承担。

事实和理由：一审法院认定其现有设计抗辩不成立错误。

（一）立远公司在一审中提交了（2018）浙杭证民字第8900、8901、8902号公证书，用于证明迪罗安公司、贝驰公司通过网络展示被诉侵权产品，虽然相关网页中仅有不同型号的车厢盖照片，无法看到被诉侵权型材，但立远公司显然是认为这些车厢盖中包含了被诉侵权型材。

而当其提交了上述公证书所涉型号的车厢盖的在先销售证据后，立远公司又改口称其只主张（2018）浙杭证民字第7819号公证书所涉实物产品构成侵权。

实际上，车厢盖的不同型号只是针对不同车型，但用于固定的型材都是一样的。

（二）其一审提交的产品图纸等一系列证据已经形成证据链，能够证明被诉侵权产品在涉案专利申请日前已经开模并公开销售，一审法院对此未予认定错误。

同时，请求二审法院对其产品图纸的形成时间和真实性进行鉴定。

立远公司辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。

（一）由于（2018）浙杭证民字第8900、8901、8902号公证书无法呈现被诉侵权产品外观，故其仅主张公证购买到的型材产品构成侵权，合情合理。

（二）两上诉人申请鉴定已超出法定期限，即使进行鉴定，产品图纸也无法反映其产品的设计要点。

立远公司向一审法院起诉，请求判令迪罗安公司、贝驰公司：1.停止侵害立远公司享有的“型材（1-8）”外观设计专利权，即停止制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品；

2.赔偿立远公司因侵权行为而造成的各项损失费用合计30万元；

3.赔偿立远公司因调查取证、制止侵权行为所支出的合理费用包括公证费及律师费合计3万元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年12月21日，立远公司向国家知识产权局申请了名为“型材（1-8）”的外观设计专利，于2018年5月22日授权公告，并获得外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20173065××××.2，该专利至今合法有效。

专利简要说明记载，产品用途用于各种工业产品的型材；

设计要点在于其整体形状；

公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图，最能表明设计要点的是立体图。

2018年8月3日，立远公司的委托代理人马某向浙江省杭州市国立公证处申请了三项保全证据公证。

1.马某在公证处办公室的电脑上进入阿里巴巴网站后，点击“ＮｉｎｇｂｏＤｉｒｏａｎＡｕｔｏＡｃｃｅｓｓｏｒｉｅｓＣｏ.,Ｌｔｄ”“ｓｏｆｔｒｏｌｌ-ｕｐｔｏｎｎｅａｕｃｏｖｅｒｐｉｃｋｕｐｂｅｄｃｏｖｅｒｓｆｏｒｈｉｌｕｘｒｅｖｏ”“ｓｏｆｔｔｒｉ-ｆｏｌｄｔｏｎｎｅａｕｃｏｖｅｒｐｉｃｋｕｐｂｅｄｃｏｖｅｒｓ”等栏目，并打印网页。

2.马某在公证处办公室的电脑上登入“ｗｗｗ.ｄｉｒａａｎｃｏｖｅｒ.ｃｏｍ”网站后，点击“软三折车厢盖”“软卷车厢盖”等栏目，并打印相应网页。

3.马某在公证处办公室的电脑上登入“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网站后，点击“宁波贝驰儿童用品有限公司”“新款Ｓｉｌｖｅｒｒａｄｏ／Ｓｉｅｒｒａ6.6ｆｔ皮卡车三折”“新款进口猛禽Ｆ1506.5ｆｔ皮卡车厢盖后”等栏目，并打印相应页面。

网页显示贝驰公司网店所售“新款Ｓｉｌｖｅｒｒａｄｏ／Ｓｉｅｒｒａ6.6ｆｔ皮卡车三折”的价格为按起批量大小分为550元、480元、470元每套，30天内已成交5套。

同年8月21日，该公证处为上述三项公证分别出具（2018）浙杭证民字第8900、8901、8902号公证书。

2018年7月17日，立远公司委托代理人马某向浙江省杭州市国立公证处申请办理证据保全公证。

在该处公证人员与马某来到“安能ａｎｅ”的物流中心，签收了一份快递。

同年8月3日该公证处出具了（2018）浙杭证民字第7819号公证书。

证据交换中，立远公司当庭拆封公证封存的产品实物。

经比对，立远公司认为被诉侵权设计有安装孔，而授权外观设计没有安装孔，两者构成相似，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

迪罗安公司、贝驰公司认为被诉侵权设计与授权外观设计既不相同也不相似，被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围。

一审另查明，迪罗安公司成立于2017年11月8日，经营范围为汽车零部件、家用电器、电子元件、塑料制品、五金配件制造、加工；

自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。

贝驰公司成立于2012年7月9日，经营范围为儿童汽车安全座椅、儿童餐椅、童车、婴儿手推车、摇篮车、学步车、童床、婴儿床制造、加工；

自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。

董监高对外投资及任职报告证据反映贝驰公司法定代表人翁方良持有迪罗安公司52%股权，两公司属于关联公司。

一审再查明，在一审庭审中迪罗安公司、贝驰公司自认被诉侵权产品在迪罗安公司成立后由其负责汽车配件业务对外经营。

一审又查明，立远公司为本案诉讼支付了公证费、律师费等维权合理费用。

一审法院认为，立远公司系专利号ＺＬ20173065××××.2，名称为“型材（1-8）”的外观设计专利权人，该专利权至今合法有效。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、涉案外观设计是否属于现有设计；

三、如构成侵权，迪罗安公司、贝驰公司民事责任的承担问题。

一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围 根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，立远公司涉案专利的简要说明记载：产品用途用于各种工业产品的型材；

设计要点在于其整体形状；

立体图最能表明设计要点。

该院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计的区别仅在于有无安装孔，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成了对立远公司涉案专利权的侵害。

二、涉案外观设计是否属于现有设计 迪罗安公司、贝驰公司提供了产品保密协议、打款记录、模具照片等证据，主张贝驰公司早在2017年4月17日就已委托江阴鼎鑫铝业有限公司开模，做好了生产涉案被诉侵权产品的准备，并已经实际销售，不构成对涉案外观设计专利权的侵害。

该院认为，从技术角度，公证的GWG文件可以通过更改计算机内的存档文件替换QQ消息管理器中的相应文件进行修改，不能确认该文件是原始文件，其真实性难以证明，亦无法证明涉案外观设计专利在申请日前已公开。

加之，迪罗安公司、贝驰公司提供的实际销售记录中的购买人沈科是其工作人员，与本案当事人有一定利害关系，且与沈科相关证据中的交易详情单难以反映产品细节，无法进行现有设计比对。

综上，该院认为迪罗安公司、贝驰公司现有设计抗辩不成立。

三、迪罗安公司、贝驰公司民事责任的承担 一审庭审中迪罗安公司、贝驰公司自认被诉侵权产品在迪罗安公司成立后由其对外经营销售。

相关网页公证亦证明迪罗安公司、贝驰公司有许诺销售的行为，故迪罗安公司应承担停止制造、销售、许诺销售侵权产品的民事责任，贝驰公司应承担停止销售、许诺销售侵权产品的民事责任。

又因贝驰公司法定代表人翁方良持有迪罗安公司52%股权，两公司属于高度关联公司，且双方存在长期合作关系，可认定存在共同故意，应由两公司共同承担专利侵权赔偿责任。

关于赔偿数额，鉴于立远公司未提供证据证明其因被侵权受到的损失以及迪罗安公司、贝驰公司因侵权获得的利益，该院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素，酌情确定赔偿数额为6万元：1.涉案专利为外观设计专利，专利设计对产品的利润贡献率；

2.迪罗安公司、贝驰公司的侵权行为情节，侵权产品的售价、销售量；

3.立远公司为制止侵权行为支付了一定的合理费用等。

迪罗安公司与贝驰公司共同承担6万元的损害赔偿责任。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年6月5日判决：1.迪罗安公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害立远公司专利号为ＺＬ20173065××××.2、名称为“型材（1-8）”的外观设计专利权的产品；

2.贝驰公司立即停止销售、许诺销售侵害立远公司专利号为ＺＬ20173065××××.2、名称为“型材（1-8）”的外观设计专利权的产品；

3.迪罗安公司和贝驰公司共同赔偿立远公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）6万元，于判决生效后十日内付清；

4.驳回立远公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6250元，由立远公司负担2557元，由迪罗安公司和贝驰公司负担3693元。

二审中，迪罗安公司、贝驰公司围绕上诉请求依法向本院提交了照片打印件八张，拟证明被诉侵权设计在涉案专利申请日前已经公开，系现有设计。

立远公司对该证据的三性均不予认可。

立远公司向本院提交了照片打印件一张，拟证明手机内照片的显示时间可以通过更改系统时间进行修改，显示时间不一定是照片的真实拍摄时间。

迪罗安公司、贝驰公司对该证据的三性均不予认可，认为照片的显示时间可以修改，但是创建时间无法修改。

结合双方的质证意见，本院认证认为，手机内照片的显示时间可以更改，故迪罗安公司、贝驰公司提交的照片的真实形成时间无法确认，且照片来源不明，也难以清晰反映相关型材的完整外观，故对该组证据不予认定；

立远公司提交的证据可以证明待证事实，予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，结合迪罗安公司、贝驰公司的上诉请求和理由以及立远公司的答辩意见，二审的争议焦点在于：迪罗安公司、贝驰公司的现有设计抗辩能否成立。

本案中，迪罗安公司、贝驰公司为证明其现有设计抗辩主张，向一审法院提交了产品保密协议、打款记录、开模厂家的证明、模具照片以及其传输给开模厂家的产品图纸等证据。

对此，本院认为，产品图纸存在于QQ消息管理器中，该文件可以通过更改计算机内的存档文件进行修改，故无法确定该文件的真实性；

即使产品图纸的真实性可以确认，迪罗安公司、贝驰公司提供的订单详情单等证据也无法反映所售型材的外观，不能证明相关型材设计已通过销售公开。

因此，在本案中没有必要对产品图纸的真实性进行鉴定，迪罗安公司、贝驰公司提供的证据尚不足以证明其现有设计抗辩成立。

至于立远公司在一审中未主张（2018）浙杭证民字第8900、8901、8902号公证书所涉产品侵权的问题，该公司已经提供了合理的解释，系因上述公证书无法体现相关型材外观之故，故无法据此推定迪罗安公司、贝驰公司销售的不同型号车厢盖中的相关型材均相同。

迪罗安公司、贝驰公司主张的现有设计抗辩不能成立，被诉侵权行为构成对立远公司涉案外观设计专利权的侵害，故一审法院综合考虑案件情况，责令迪罗安公司、贝驰公司停止侵害并共同赔偿立远公司经济损失及合理维权费用6万元并无不当。

综上，迪罗安公司、贝驰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由宁波迪罗安汽配有限公司、宁波贝驰儿童用品有限公司负担。

本判决为终审判决。