浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终731号 上诉人（原审被告）：嘉兴善和电器有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇庆元路****。

法定代表人：杨建兵，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：刘祥龙，浙江启拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江美尔凯特智能厨卫股份有限公司，住，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇兴乐路**/div> 法定代表人：沈业勇，总经理。

委托诉讼代理人：蔡跃井，杭州知管通专利代理事务所专利代理师。

上诉人嘉兴善和电器有限公司（以下简称善和公司）因与被上诉人浙江美尔凯特智能厨卫股份有限公司（即原浙江美尔凯特集成吊顶有限公司，以下均简称美尔凯特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4227号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，于同年8月25日公开开庭进行了审理。

善和公司的委托诉讼代理人刘祥龙、美尔凯特公司的委托诉讼代理人蔡跃井到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

善和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回美尔凯特公司的一审诉讼请求，并由美尔凯特公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.善和公司未实施制造被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品具有合法来源。

善和公司一审提交的收款收据、情况说明等证据足以证实被诉侵权产品系其于2019年5月8日购自海盐传承新能源科技有限公司（以下简称传承公司）。

一审法院仅凭被诉侵权产品标有善和公司的“顶象”商标以及其经营范围包括相关产品的制造，即认定其制造被诉侵权产品不当。

2.一审判赔金额过高。

本案被诉侵权行为已为美尔凯特公司诉传承公司专利侵权纠纷案件[案号（2019）浙01民初1594号，以下简称1594号案件]所涵盖，被诉侵权产品仅有一台，且尚未销售，美尔凯特公司无损失，善和公司亦无获利。

美尔凯特公司辩称：被诉侵权产品上标有善和公司的注册商标，基于商标识别商品来源的功能，可以认定被诉侵权产品系由善和公司制造，善和公司无权主张合法来源抗辩；

1594号案件中传承公司生产的产品型号与本案被诉侵权产品型号并不相同，一审判赔金额合理。

善和公司的上诉请求应予驳回。

美尔凯特公司向一审法院起诉，请求认定涉案产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，并判令善和公司销毁库存产品，并销毁专用模具；

停止制造、许诺销售、销售涉案侵权产品；

赔偿美尔凯特公司损失20万元及合理费用21000元，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：第ＺＬ20173019××××.8号“取暖器（ＭＵ5）”的外观设计专利的申请日为2017年5月23日，授权公告日为同年11月14日，专利权人为美尔凯特公司，该专利现处于有效状态。

涉案外观设计专利产品是用于室内加热取暖的取暖器，设计要点在于产品的形状，其视图显示：整体呈矩形，分为上下两部分，上部分为较宽的大矩形，矩形的外边设一圈凹槽，下部分为较窄的镂空小矩形，上、下两个矩形的长度相同。

2019年1月31日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月31日，美尔凯特公司的代理人柏立保通过浙江省海宁市公证处实时保平台对位于浙江省嘉兴市南湖区会展路的“嘉兴××室暖空调的产品进行拍摄，产品面板上标注有“顶象？

电器”字样，并当场取得一本《顶象电器沐浴“芯”力量》的宣传册，内有关于Ｍ1浴室暖空调功能、功率等介绍。

该公证处对上述保全证据公证过程出具了（2019）浙海证民字第1543号公证书。

一审庭审中，善和公司确认被诉侵权产品系其在展会上展示，“顶象”系其注册商标，但辩称该产品是从传承公司取得，“顶象?电器”字样系善和公司自行贴标。

经庭审比对，双方均认为被诉侵权产品外观与涉案专利构成相同。

另查明，善和公司成立于2015年1月5日，经营范围：浴霸、取暖器、换气扇、集成吊顶、金属装饰板、塑料装饰板、照明器具、五金件的制造、加工、销售。

美尔凯特公司确认为本案支付公证费1000元，并委托代理人进行维权，支付了一定的代理费。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173019××××.8的“取暖器（ＭＵ5）”外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

美尔凯特公司作为专利权人，享有对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为取暖器，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权设计与涉案外观设计在整体形状、主要设计特征上相一致，整体视觉效果相同，两者构成相同设计，即被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，美尔凯特公司认为善和公司未经许可，以生产经营目的实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

善和公司认为其具有合法来源，对此，该院认为，现有证据表明善和公司将侵权产品标为“M1浴室暖空调”，在侵权产品的面板上标注其“顶象?”商标，且在其宣传册中对该产品进行详尽宣传，结合善和公司的经营范围，可以认定善和公司实施了制造侵权产品的行为。

善和公司关于其未制造侵权产品，具有合法来源的抗辩无依据，该院不予采信。

善和公司以销售为目的，在展会上展示侵权产品，构成许诺销售侵权。

善和公司未经许可，以生产经营为目的，实施制造、许诺销售侵权产品的行为，侵害了美尔凯特公司对涉案专利享有的权利，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

现无证据显示善和公司实际销售了侵权产品，故对美尔凯特公司的相关诉讼主张不予支持。

美尔凯特公司未提交证据证明善和公司存在库存侵权产品、专用模具，故对美尔凯特公司的相关诉讼主张，该院不予支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，美尔凯特公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因被侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，故该院综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、涉案专利的授权时间、美尔凯特公司为维权而产生的工作量及支出等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

该院注意到以下具体事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2017年11月14日公告授权；

2.善和公司实施了制造、许诺销售侵权产品的行为；

3.美尔凯特公司为本案支出了一定的代理费、公证费；

4.善和公司成立于2015年1月5日，经营范围包含浴霸、取暖器。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年5月6日判决：一、善和公司立即停止制造、许诺销售落入美尔凯特公司享有的专利号为ＺＬ20173019××××.8的“取暖器（ＭＵ5）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、善和公司于判决生效之日起十日内赔偿美尔凯特公司经济损失及维权支出的合理费用4万元；

三、驳回美尔凯特公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4615元，由美尔凯特公司负担1890元，善和公司负担2725元。

二审中，美尔凯特公司未向本院提交新的证据。

经善和公司申请并经本院准许，传承公司法定代表人顾慧生出庭作证，其证言称：2019年5月初，善和公司法定代表人杨建兵来到传承公司，看到其公司的AX01取暖器后说要一台作为样机用于展会展览，杨建兵付款780元后其开具了收款收据，同年5月28日其将取暖器送到善和公司，善和公司在展会上展示的被诉侵权产品就是其销售给善和公司的该款取暖器，其销售时产品上没有贴商标，该产品与1594号案件中的侵权产品相同，均由传承公司制造，其公司员工当时说是自己设计，被诉后才知道设计方案系抄袭他人。

善和公司认可顾慧生的上述证言。

美尔凯特公司对该证人证言的真实性和关联性有异议，认为顾慧生所称销售给善和公司的系“白机”与被诉侵权产品上有善和公司的商标不符，且型号不同，收款收据上加盖的是公章而不是财务章。

本院经审查认为，顾慧生的上述证言具有真实性、合法性和关联性，与善和公司一审提交的收款收据、传承公司出具的情况说明以及善和公司一、二审相关陈述能相印证，可以证实被诉侵权产品系由善和公司于2019年5月购自传承公司，本院对该事实予以认定。

一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。

二审另查明，美尔凯特公司原名为浙江美尔凯特集成吊顶有限公司，于2019年8月16日变更为现名。

双方当事人对被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围均不持异议，本院经审查对此予以确认。

根据善和公司的上诉请求和理由，以及美尔凯特公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、善和公司有否实施制造被诉侵权产品的行为，以及被诉侵权产品是否具有合法来源；

二、一审判赔数额是否合理。

关于争议焦点一。

专利法意义上的制造，是指在客观上实施的将原材料或零部件加工形成产品的行为。

一般而言，如被诉侵权产品上标注了商标或企业名称等商业标识，由于商标或企业名称具有识别商品来源的功能，原则上可推定该商标的所有人或该企业为制造者，但是有确实、充分的证据证明该产品确由他人制造的除外。

本案中，被诉侵权产品上虽标有善和公司的注册商标，但在案证据可以证实该产品系由善和公司购自传承公司，且该产品的设计方案并非来源于善和公司或与善和公司有关，故不能认定善和公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

一审法院就此所作认定不当，本院予以纠正。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，不知道是指实际不知道且不应当知道；

合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

合法来源抗辩的成立既要求被诉侵权产品客观上来源于他人，又要求销售者或许诺销售者主观上尽到合理的注意义务。

本案中，善和公司在被诉侵权产品上加贴自己的注册商标，以自己名义对外销售，在赚取产品差价的同时为自身积累商誉，对此种类型的销售者或许诺销售者应赋予比普通商品转售者更高的注意义务。

善和公司在购入涉案被诉侵权产品时对该产品是否可能侵害他人知识产权既未进行相应检索，亦未向销售者进行询问，即未对被诉侵权产品的知识产权状况进行任何形式的审查，难谓其已尽到合理的注意义务。

故善和公司主张的合法来源抗辩不能成立。

关于争议焦点二。

善和公司的被诉行为构成许诺销售侵权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

善和公司提供的证据无法证实本案被诉侵权产品与1594号案件中的侵权产品相同，本案被诉侵权行为难以为该案所覆盖。

在美尔凯特公司未提交证据证实其因被侵权所受之损失、善和公司的侵权获利，亦无合理的专利许可使用费可供参照的情况下，本院综合考虑涉案专利权的类型、授权时间，侵权行为的性质、所造成的影响和善和公司的主观过错程度，以及美尔凯特公司为维权而支出的合理费用等情况，对一审法院确定的判赔数额予以变更，按照法定赔偿方式酌情确定善和公司赔偿美尔凯特公司经济损失和维权合理费用共计15000元。

综上，善和公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

由于二审期间出现新的证据导致案件事实发生变化，本院予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4227号民事判决第三项；

二、变更浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4227号民事判决第一项为嘉兴善和电器有限公司立即停止许诺销售落入浙江美尔凯特智能厨卫股份有限公司享有的专利号为ＺＬ20173019××××.8的“取暖器（ＭＵ5）”外观设计专利权保护范围的产品；

三、变更浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4227号民事判决第二项为嘉兴善和电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江美尔凯特智能厨卫股份有限公司经济损失和维权合理费用15000元；

四、驳回浙江美尔凯特智能厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4615元，由嘉兴善和电器有限公司承担2464元，浙江美尔凯特智能厨卫股份有限公司承担2151元；

二审案件受理费800元，由嘉兴善和电器有限公司承担550元，浙江美尔凯特智能厨卫股份有限公司承担250元。

本判决为终审判决。