广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民初2042号原告：中山市比森塑料电子制品有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区建业路****厂房**之二。

法定代表人：尧某1。

委托诉讼代理人：胡为为，广东中亿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许异蓝，广东中亿律师事务所律师。

被告：雅芝美容科技（东莞）有限公司，住所地广东省东莞市**************。

法定代表人：周某1。

被告：周某1，男，1985年10月28日出生，汉族，住湖南省醴陵市**************。

上列两被告共同委托诉讼代理人：付亚超，浙江常盈律师事务所律师。

原告中山市比森塑料电子制品有限公司（下称“比森公司”）与被告雅芝美容科技（东莞）有限公司(下称“雅芝公司”)、周某1侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭于2020年10月10日公开开庭进行了审理。

比森公司的委托诉讼代理人胡为为，雅芝公司、周某1的共同委托诉讼代理人付亚超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

比森公司向本院提出诉讼请求，请求判令雅芝公司、周某1：1.停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品、半成品及专用模具；

2.赔偿比森公司经济损失100000元；

3.承担本案诉讼费用。

事实和理由：比森公司系涉案专利的专利权人，该专利权至今有效。

比森公司经调查发现，雅芝公司、周某1未经许可，制造、销售、许诺销售的被诉产品落入涉案专利权的保护范围，侵害了涉案专利权，并给比森公司造成了较大的经济损失。

故此，提起本案诉讼。

雅芝公司、周某1答辩称：1.被诉产品属现有设计，与涉案专利既不相同也不近似，被诉产品未侵害涉案专利权；

2.被诉产品的设计享有先用权，不构成侵权。

经审理查明：比森公司于2019年4月1日向国家知识产权局申请名称为“热雕塑EMS纤体仪（BZ-0169）”的外观设计专利，于2019年8月30日获得授权，专利号为ZL**************。

该专利已按时缴纳了年费。

该专利设计产品用于人体瘦身减肥，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2019年11月23日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

在该评价报告中的“初步结论的具体说明和解释”载明，本专利与对比设计1（图片如附件二所示）以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1及其他设计相比均具有显著差异。

2019年12月11日，比森公司经公证在雅芝公司的1688网店上购买了被诉产品5个，每个160元，共支付了810元（含运费）。

2019年12月13日，比森公司经公证收取了上述所购产品。

公证书号分别为：（2019）粤中香山第16795号及（2019）粤中香山第16796号。

当庭拆封上述公证书所附的封存物，内有美容仪产品，包装盒上未见生产厂家信息。

比森公司主张上述美容仪即为本案被诉产品（图片如附件三所示）。

雅芝公司对上述证据均无异议，确认被诉产品系其制造、销售及许诺销售，并承认有专用模具。

将被诉产品与涉案专利外观进行比对，比森公司认为，两者之间构成近似。

雅芝公司、周某1认为两者之间既不相同也不近似，主要区别点有：1.整体形状和按键形状不一致；

2.头部形状不同；

3.握柄设计不同。

雅芝公司提交了如下证据：1.申诉意见书、申诉成功截屏，证明阿里巴巴平台认定被诉产品设计与涉案专利设计存在明显差异。

2.（2020）深证字第52821号公证书，证明雅芝公司对于被诉产品享有先用权，在公证书第42页截图中可以看出被诉产品设计过程的沟通记录，记录是2019年3月30日设计师和公司法人代表周某1的聊天截图，里面的产品设计与被诉产品外观一致，在第31-32页中有被诉产品外观的设计流程图。

比森公司质证认为，对证据1真实性、合法性确认，关联性不予确认，阿里巴巴平台的意见并不能说明被诉产品与涉案专利存在明显差异；

对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，根据专利法第69条第2项的规定，该证据并不能证明其已经做好了制造、使用的必要准备，也没有证明其目前还仅在原有范围内继续制造、使用，故雅芝公司的先用权抗辩不成立。

比森公司另提交了公证费票据证明其维权必要开支。

另查明，雅芝公司系自然人独资的有限责任公司，注册资本500万元，成立日期2019年3月8日，经营范围：研发、生产、加工、销售美容工具、仪器仪表等。

再查明，2020年4月17日，雅芝公司对涉案专利提起无效宣告请求。

2020年8月19日，国家知识产权局作出第45698号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

本院认为，比森公司是名称为“热雕塑EMS纤体仪（BZ-0169）”、专利号为ZL**************外观设计专利权人。

该专利合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

雅芝公司确认被诉产品系其制造、销售及许诺销售，并有专用模具，本院对此予以确认。

本案主要的争议焦点在于，被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉产品与涉案专利产品，均为纤体仪，属同类产品。

经比对，两者均由按摩头和手柄两部分连接而成，按摩头为中部圆柱突起的圆盘形结构，手柄为长柱形，朝向按摩头方形弯曲且有一定的弧度，上粗下细，并在手柄上设置有显示屏及按键。

但经比较涉案专利权评价报告中的对比设计1可以看出，两者在整体设计上的上述相同之处在涉案专利申请日前已经进入公知领域，对整体视觉效果不再产生显著影响。

故于一般消费者而言，会比较关注产品细节上的设计变化，如头、柄的具体设计及两部分之间的比例、线条过渡等。

涉案专利与被诉产品在细节设计上存在多处区别：1.被诉产品按摩头的圆盘上表面为平面，且分布有点状图案；

涉案专利为弧形，且密布细纹。

2.两者在头、柄的比例关系、线条过渡上存在明显区别，体现出设计风格上的不同特点，被诉产品显厚重，涉案专利更轻盈。

3.两者在手柄按键的排列上明显不同。

上述不同点均处于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，令两者在整体视觉效果上差异显著。

据此，以一般消费者的知识水平和认知能力，整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

另外，雅芝公司、周某1还提出先用权抗辩，亦提交了相应的证据，基于被诉产品不构成侵权，本院不再进行分析论述。

综上所述，比森公司主张雅芝公司、周某1构成侵害其涉案专利权不成立，其相应诉请本院予以驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回中山市比森塑料电子制品有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2300元，由中山市比森塑料电子制品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。