江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1765号上诉人（原审被告）：郭庆，男，1973年7月5日出生，汉族，住江苏省铜山区。

委托诉讼代理人：梁茹。

委托诉讼代理人：王珊珊，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区西二旗中路**院**楼****。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于晓光，江苏红杉树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄修典，江苏红杉树律师事务所律师。

上诉人郭庆因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民初284号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

郭庆及其委托诉讼代理人梁茹、王珊珊，小米公司委托诉讼代理人于晓光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

郭庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

本案诉讼费由小米公司承担。

事实与理由：郭庆不是本案的适格被告；

郭庆销售的系小米公司正品二手充电器，一审判决依据小米公司提出的郭庆销售的充电器与小米公司提供的充电器存在4点差异即认定郭庆销售的充电器为侵犯小米公司涉案商标权的商品，证据不足，郭庆不应承担赔偿损失的责任。

小米公司辩称：一审判决认定事实及适用法律正确，应驳回郭庆的上诉，维持原判。

郭庆是本案的适格被告，一审判决认定郭庆销售的充电器为侵权商品证据充分，其销售的充电器上使用的“XIAOMI”标识与小米公司第20548525号“MI”注册商标构成近似，侵害小米公司注册商标专用权。

小米公司向一审法院起诉，请求判令郭庆：1.立即停止侵害第20548525号“MI”注册商标专用权的行为；

2.赔偿小米公司经济损失及合理费用共50000元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：小米公司于2017年8月28日获准注册第20548525号“MI”注册商标，核定使用商品范围包括电源适配器、电源线等，注册有效期限自2017年8月28日至2027年8月27日。

2018年12月25日，小米公司的代理人沈萍在江苏省徐州市徐州公证处公证员葛某,4、公证人员崔某,4监督下，来到位于徐州市×ד××电子市场”××楼的“郭庆智能手机专卖”店铺，沈萍以普通消费者的身份购买了“小米”充电器一个，并获得名片一张。

郭庆明确认可“郭庆智能手机专卖”店铺由郭庆经营，亦认可被控侵权充电器是其对外实际销售，但否认被控侵权产品为假冒小米公司注册商标专用权的商品，主张被控侵权产品为小米公司的正品。

针对被控侵权产品是否为假冒小米公司注册商标专用权商品的问题。

被控侵权产品的型号为MDY-03-EC，小米公司在一审法院的要求下提供了其生产的MDY-03-EC型号的正品充电器一个。

将被控侵权充电器与小米公司提供的正品充电器进行对比，可以看出，二者均使用了“XIAOMI快速充电器”标识，均标注了由12位数字组成的“S/N”码，充电接口处的左右两侧和上下两侧均有金属片开口，但存在如下区别：1.“XIAOMI快速充电器”标识在充电器的位置不同，该标识在正品充电器上的位置，相较于在被控侵权充电器上的位置，较为靠上；

2.正品充电器中的12位“S/N”码，相较于被控侵权充电器的“S/N”码，整体长度较长；

3.正品充电器充电接口处左右两侧的金属片开口较大，且均为开口向上，被控侵权充电器充电接口左右两侧的金属片开口较小，且均为开口向下；

4.正品充电器充电接口处上下两侧的金属片开口，明显比被控侵权充电器充电接口处上下两侧的金属片开口小。

案外人赵启辉于2019年7月15日，以“充电器不能充电”“检测是否为原装充电器”为由将另一“小米”充电器向“小米授权服务中心米松小米”进行维修，该服务中心向赵启辉出具了“售后服务记录单”“售后服务受理单”，但并未出具充电器是否为正品的结论。

郭庆为证明被控侵权充电器为正品，将赵启辉予以检测的充电器提交一审法院。

但该充电器在充电接口左右两侧的金属片开口大小与被控侵权充电器不一致，左右两侧金属片均开口向上，与被控侵权充电器亦不一致。

本案一审争议焦点：1.郭庆是否销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品；

2.如侵权成立，郭庆应如何承担侵权责任。

一审法院认为：一、关于郭庆是否销售了侵害小米公司注册商标专用权商品的问题1.小米公司主张被控侵权充电器为假冒小米公司的产品，其提供了小米公司生产的正品充电器、从郭庆处购买的被控侵权充电器，从二者的对比中可以看出，郭庆销售的被控侵权充电器在相关标识所处位置、12位“S/N”码的长度、充电接口左右两侧金属片开口大小及开口方向、充电接口处上下两侧金属片开口大小等方面存在明显差异，因此小米公司提供的证据可以初步证明被控侵权充电器为假冒小米公司的充电器。

此时举证责任转移至郭庆一方，郭庆应提供相反证据予以动摇小米公司所举证据的证明力。

郭庆提供的用于检测的充电器，在“充电接口处左右两侧金属片开口大小、开口方向”等方面，均与被控侵权充电器不同，因此无论用于检测的充电器是否为正品，均无法证明被控侵权产品为正品的事实，郭庆提供的证据不足以动摇小米公司所举证据的证明力，故应认定郭庆销售的被控侵权充电器并非小米公司所生产。

2.郭庆销售的被控侵权充电器上使用了“XIAOMI”标识，与小米公司第20548525号“MI”注册商标构成近似商标，而充电器属于第20548525号“MI”注册商标核定的“电源适配器”商品，郭庆的行为，属于未经许可在同一种商品上使用与注册商标相近似商标的行为，且容易导致混淆，侵害了第20548525号“MI”注册商标专用权。

二、关于郭庆应承担何种侵权责任的问题郭庆未经注册商标专用权人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

本案中，小米公司并未举证证明其因郭庆的侵权行为而遭受实际损失的具体数额或郭庆因侵权行为所获利益的具体数额，亦没有商标许可使用费可供参照，因此综合考虑郭庆侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的知名度及侵权的主观状态等，酌定郭庆赔偿小米公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，一审法院判决：一、郭庆立即停止销售侵犯小米科技有限责任公司第20548525号“MI”注册商标专用权商品的行为；

二、郭庆于判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失及合理费用共计20000元；

三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由郭庆负担。

本案二审争议焦点：郭庆销售的充电器是否系侵犯小米公司涉案注册商标专用权的商品。

二审期间，郭庆提交以下新证据：第一组证据：证据1：郭依然于2019年9月30日向南京小米寄修中心寄修的小米充电器（型号与本案被控侵权充电器相同）、小米服务详情单（工单号AS1909303303646）、检测报告单、小米售后服务记录单。

证据2：孙飞于2019年10月14日向南京小米寄修中心寄修的小米充电器（型号与本案被控侵权充电器相同）、小米服务详情单（工单号AS1910143802442）、检测报告单、小米售后服务单。

证据3：郭依然于2019年10月21日向南京小米寄修中心寄修的小米充电器（型号与本案被控侵权充电器相同）、小米服务详情单（工单号AS19102113803559），郭依然于2019年10月23日与南京小米寄修中心的2次通话录音及文字版、通话记录。

证据4：梁茹以马珂的名义向南京小米寄修中心寄修的小米充电器（型号与本案被控侵权充电器相同）、小米服务详情单（工单号AS1910273403003），梁茹以马珂的名义与南京小米寄修中心通话录音及文字版、通话记录。

证据5：赵启辉于2019年12月2日向南京小米寄修中心寄修后又转寄给北京小米保外维修工厂的小米充电器（型号与本案被控侵权充电器相同）、小米服务详情单（工单号AS1912023302907），赵启辉于2019年12月4日与南京小米寄修中心、2019年12月8日与北京小米保外维修工厂的通话录音及文字版。

以上证据用于证明相应的5个充电器均被小米公司售后工程师认定为正品，其中工单号尾号3646/2442/3559/2907充电器与涉案充电器左右两侧金属片开口方向均向下、开口较小、“S/N”码长度较短。

工单号尾号3003充电器左右两侧金属片开口方向向上，与小米公司提交比对的充电器左右两侧金属片开口方向一致，故一审中小米公司提出的被控侵权商品与其提供的充电器之间的4个差异并非鉴定商品真伪的鉴别点，充电器为工业品，不同批次生产存在微小差别是客观存在，郭庆销售的充电器系小米公司正品充电器。

第二组证据：充电器生产流程视频光盘一份并附书面说明，证明同型号手机充电器因生产工序较多，不同批次、不同生产流程、不同生产车间会存在微小差别，外观上细小差别不是鉴定商品真伪的鉴别点。

第三组证据：（2020）苏徐徐州证字第998号公证书（以下简称998号公证书）以及封存的以郭庆、梁茹名义寄修给南京小米寄修中心的经小米公司售后服务检测的2个小米充电器（型号与被控侵权充电器相同），小米公司售后服务记录单、检测报告单以及相应的照片，通过小米官网查询小米售后将检测商品通过顺丰快递回寄的快递单号、手机截图照片，郭庆与南京小米寄修中心于2020年1月18日的通话录音及文字版、梁茹与南京小米寄修中心于2020年1月16日的通话录音及文字版、通话记录。

用以证明郭庆二审期间提供的型号与被控侵权充电器相同的2个小米充电器均被小米公司售后工程师认定为正品，该2个标有“XIAOMI”标识的充电器与被控侵权充电器在外观上相同，并与小米公司提供的充电器存在一审判决认定的4点差异。

因此，郭庆销售的被控侵权充电器系正品小米充电器，而非侵权商品。

小米公司质证意见：第一、二组证据均系传来证据，对真实性、合法性、关联性均有异议。

对第三组证据中的公证书真实性无异议，但与本案不具有关联性。

从公证书内容看只有郭庆寄修的手机有检测报告单，另一部手机并无检测报告单，且检测报告单上面明确注明需要机构盖章之后生效，检测报告上没有机构盖章，说明机构没有进行比对也没有权限进行认定，且报告单右下侧特别注明此报告单仅做故障确认使用，并没有对电池是否为正品进行认定。

从报告单故障描述看，也仅证明寄修的手机为小米正品，对充电器未作认定，并不能证明充电器为正品。

且不论二审庭审中郭庆提供的充电器是否为正品，与涉案被控侵权充电器没有关联性，故该证据与本案无关。

本院认证意见：第一组、第二组证据来源无法确认，故对真实性不予认可。

第三组证据，998号公证书对郭庆、梁茹收取南京小米寄修中心寄回的包含有2个小米充电器的快递的过程及快递内所含物品进行了记载，且记载内容与郭庆提供的2个充电器、小米公司售后服务记录单、检测报告单以及相应的照片，通过小米官网查询的南京小米寄修中心将检测商品通过顺丰快递回寄的快递单号，手机截图照片等相互印证，本院对以上证据的真实性予以确认，至于关联性及证明力，将在判决理由中予以详述。

对于该组证据中郭庆与小米公司售后于2020年1月18日通话记录、梁茹与小米公司售后2020年1月16日通话录音及通话记录，鉴于无法核实通话对象，故对真实性不予认可。

经二审当庭比对，郭庆二审期间提供的2个充电器上均有“XIAOMI”标识，生产日期分别为2014年8月1日、2014年12月2日，外观与郭庆销售的被控侵权商品一致，且与小米公司一审提供的用于比对的充电器存在一审判决书所认定的4点差异。

二审另查明，郭庆销售的被控侵权商品标注的生产日期为2014年9月1日，小米公司一审期间提供用于比对的充电器标注的生产日期为2015年9月2日。

一审查明的其他事实有相应的证据予以证明，本院予以确认。

本院认为：小米公司提供的证据尚不足以证明郭庆销售的被控侵权充电器系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

具体理由如下：首先，2018年12月25日，小米公司代理人对郭庆销售的充电器公证购买后即进行封存，至一审庭审才开封，且公证书所附照片无法反映该充电器的外观特征。

故2018年12月28日小米公司所出具的“郭庆销售的充电器系假冒其公司注册商标的商品”的鉴别证明是在未对郭庆销售的充电器实物进行查看及比对的情况下作出，依据明显不足。

其次，一审法院于2019年7月11日组织证据交换过程中，小米公司在陈述被控侵权充电器侵权点时，称“小米公司的正品插口处会有绿色电容，被控侵权商品则没有，正品两个金属插头中间会有喷码，被控侵权商品则没有”。

后在一审法院要求下，2019年8月2日，小米公司提供了一个同型号充电器用于和被控侵权充电器进行比对，此时，小米公司所陈述的正品充电器与被控侵权充电器间的差异点变为4个，且在内容上与2019年7月11日证据交换中的意见明显不同，前后矛盾。

再次，郭庆销售的被控侵权充电器与小米公司一审期间提供的充电器在相关标识所处位置、12位“S/N”码的长度、充电接口左右两侧金属片开口大小及开口方向、充电接口处上下两侧金属片开口大小等方面存在一定的差异，但以上4点差异均属细微差别，并非直接观察即可发现。

二审期间，郭庆提供了2个同型号小米充电器用于比对，其中以郭庆名义送修的手机盒内附纸条“要求检测手机和充电器是不是小米正品”，小米公司售后对于该手机出具检测报告记载以下内容“故障描述复判步骤：手动检测卡顿是否复观：是外观状况：局部磨损维修方案：超保返厂维修（小米正品）附件及其他：红米Note-移动4G-双卡版-白色，充电器”，可见小米公司售后并未否认送修充电器系其公司生产的正品充电器。

郭庆提供的该2个小米充电器与被控侵权充电器外观特征一致，且生产时间均为2014年，而小米公司提供的用于比对的充电器生产时间为2015年，作为不同批次、不同时间生产的充电器，在外观上存在细微差别，并不违背常理。

故不能仅根据小米公司提供的充电器与郭庆销售的充电器在外观上存在的细微差别，即认定郭庆销售的充电器为侵权商品。

综上，在案证据不足以证明被控侵权充电器系侵犯涉案注册商标专用权的商品，小米公司的一审诉讼请求不能成立，应予驳回。

综上，郭庆的上诉请求成立，本院予以支持。

一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民初284号民事判决；

二、驳回小米科技有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费1050元，二审案件受理费300元，均由小米科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。