江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6516号上诉人（一审原告）：药大制药有限公司，住所地在南京市鼓楼区马家街**。

法定代表人：丁光宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李越峰，江苏丰典律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：江苏先声药业有限公司，，住所地在南京市玄武大道**-18法定代表人：任晋生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：左玉国，北京罗杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾俊富，江苏新高的律师事务所律师。

上诉人药大制药有限公司（以下简称药大公司）因与被上诉人江苏先声药业有限公司（以下简称先声公司）商标权转让合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初1255号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人药大公司的委托诉讼代理人李越峰，被上诉人先声公司的委托诉讼代理人左玉国、贾俊富到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

药大公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判支持其全部诉讼请求或者发回重审；

二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

事实和理由：一、总经销协议书相关条款并未对1998年协议书（以下简称1998年协议）进行实质性变更，相关条款明确不再有效的协议范围仅限于总经销主题，1998年协议作为独立的商标共有协议并未被变更，至今有效。

首先，双方签订的总经销协议书相关条款的适用范围仅限于总经销主题。

总经销主题仅限于双方对经销产品价格、数量、运输及宣传等方面，而1998年协议是双方关于商标共有该独立主题的协议，不属于总经销主题范围，依法仍应继续有效。

其次，自1998年协议生效至今，上诉人一直作为案涉商标共有人实际履行，授权包括海南先声药业有限责任公司等第三方使用案涉商标，被上诉人对此明知且认可。

一审判决认定1998年协议己被变更，属认定事实错误。

二、“ANTINE”商标用于产品包装盒系产品推广所需，旨在弥补包装盒上“英太青”英文翻译的缺失，是否增加使用“ANTINE”商标，与“英太青”商标的共有权属性是否被变更无任何关联，一审法院以此认定“商标共有实质性变更”属于主观臆断。

首先，从印刷位置看，“ANTINE”商标印刷在包装盒的背面，而“英太青”商标印在包装盒的正面，“英太青”商标被发现和识别的几率远大于“ANTINE”商标，该行为不能给“ANTINE”商标带来任何价值增长。

其次，从功能看，“ANTINE”是“英太青”的英文翻译，其印在包装盒上的目的是补足包装盒上英文翻译的缺失，目的系为了更好推广产品尤其是海外市场推广。

2009年以后的总经销协议中“英太青为使用在产品上的被上诉人注册商标”和“ANTINE为使用在产品上的上诉人注册商标”的表述，是对商标登记状态的客观描述，该描述与1998年协议并不冲突。

案涉商标实际的权属仍应以1998年协议的约定为准。

一审法院忽视上述真实目的，相反以此认定商标共有己实质变更，无任何事实及法律依据。

三、被上诉人投入资金宣传推广“英太青”商标，其实质在于履行总经销协议中的宣传、推广义务，与其是否为案涉商标共有权人或独有权人无关联。

被上诉人是为了履行总经销合同的义务、完成约定的销售量才投入资金宣传推广“英太青”产品，这也是上诉人让被上诉人作为全国独家经销商的重要原因之一，即被上诉人对产品的推广、商标的维护等行为本来就是其应当积极履行的合同义务，与其是否为商标所有权人无关。

相反，如果被上诉人为案涉“英太青”商标的单独所有权人，其正常做法应当是直接以“英太青”商标在其他类别申请注册的方式保护该商标，无需另外申请一个外观上与案涉商标完全相同的第1375206号商标。

上诉人的上述反常做法，更能从侧面说明案涉商标系双方共有。

四、在最初建立总经销关系时双方对于产品所使用商标“英太青”权属共有之约定，系双方对于建立长期、稳健的总经销关系之权利义务的平衡，也是在以商标共有作为维系双方稳定关系基础上，由上诉人专心生产、被上诉人专业营销，分工配合、精诚合作的初衷。

一审未通观全案，更忽略双方合作本意、合作初衷，片面、孤立地认定相关事实，有违客观、公正。

综上，总经销协议并未对1998年协议进行实质变更，该协议仍继续有效，上诉人为案涉商标共有人，实际享有案涉商标50%权属，请求依法支持其上诉请求。

被上诉人先声公司答辩称：一、1998年协议是1996年药品总经销合同书的附件，而非独立协议，显然属于总经销协议的主题范围。

根据双方从2000年开始签署的历次总经销协议书的约定，以前有关本协议主题的任何附件等均不再有效。

上诉人主张“1998年协议作为独立协议未被变更至今有效”与客观事实不符，不能成立。

1.1998年协议中明确约定和记载该协议是双方1996年药品总经销合同书的附件，而非独立协议。

1996年药品总经销合同书第14条约定：“为了将‘药品’推广为国内品牌产品，甲方药品使用丙方现有注册商标“多一得”或“英太青”，该商标所有权归甲方与丙方共有（丙方与甲方商标转让合同另定）。

药品总经销合同终止后，任何一方不得单独使用该商标。

”商标自始就是药品总经销主题协议下的重要内容，故1998年协议系双方根据1996年药品总经销合同书的上述“商标转让合同另定”的约定签订的附件。

2.2000年及以后签署的总经销协议书从协议名称即可确定协议的所有条款均为总经销主题下的协议内容。

协议中明确约定“本协议系双方关于本协议有关总经销主题的全部协议和谅解。

除本协议有明文规定或本协议补充协议外，其他有关本协议主题的任何备忘、声明、附件或保证等，不论是以书面或口头提出的，对双方均不再有效。

”即使按照上诉人对2000年总经销协议书2.1条“总经销”定义的解释，也可以确定总经销协议是一个有机整体，商标是总经销主题下的重要内容，进一步佐证作为1996年药品总经销合同书附件的1998年协议属于总经销主题，“总经销”的定义只是对双方合作关系的简单描述，协议正文对包括知识产权、质量、包装、供货等内容在内的有关总经销主题的事项进行了更详细的约定。

上诉人以“总经销”的简单定义指代、替换双方间有关总经销主题的内容，认为该总经销协议的内容不包括商标，与该协议的内容及实际履行情况不符。

3.双方协商同意在总经销协议书有效期内海南先声药业有限责任公司等可以使用“英太青”商标，仅仅是在履行总经销协议书约定的协商义务，而非表明上诉人是“英太青”商标共有人。

4.在1998年协议不再有效后，上诉人无论是在其单方文件，还是在双方协议中，都明确确认了“英太青”商标权归属被上诉人的事实。

上诉人在2004年提交给国家工商行政管理总局公平交易局的情况汇报中，明确自认“英太青”商标权归属总经销商先声公司。

该公函上述内容与双方自2000年起签订的11份总经销协议书的内容完全吻合。

自2009年起，双方的总经销协议书中明确“‘英太青’为使用在产品的乙方注册商标，‘ANTINE’为使用在产品的甲方注册商标，在本协议有效期内，未经双方协商同意，任何一方均不得单独使用‘英太青’和‘ANTINE’商标。

”5.从上诉人的上诉理由第四点也可以确定商标属于总经销的主题范围，上诉人的主张前后矛盾。

二、双方在总经销协议书中约定包括1998年协议在内的附件不再有效，是在当时法律框架下的务实选择和真实意思表示，在包装上使用上诉人的“ANTINE”商标使上诉人获得利益，也实现了双方的利益平衡，一审判决的认定符合客观事实。

1.1998年协议不符合当时商标法的相关规定，当时确实无法实际履行。

2.双方在总经销协议书中约定包括1998年协议在内的其他有关本协议主题的任何备忘、声明、附件或保证不再有效，是双方当时的务实选择和真实意思表示，完全合法。

商标法于2001年修改后，上诉人从未要求将“英太青”商标转为共有或要求履行1998年协议，也证明1998年协议作为总经销主题的附件不再有效是上诉人的真实意思表示，上诉人完全接受和认可商标共有实质性变更的事实。

3.总经销协议书作为有机的整体，自2001年起的3年合同履行期限内，替代使用共有商标，由甲方生产并以双方分别拥有的商标销售双氯芬酸钠缓释胶囊产品的约定已实际履行。

4.上诉人在2004年的情况汇报中确认“英太青”商标权归属被上诉人，并在包装上使用上诉人的“ANTINE”商标使上诉人获利，实现了双方的利益平衡。

5.双方在2009年以后的总经销协议书中对商标归属作出了进一步的确认，一审判决结合上述因素认定商标共有已实质变更依据充分。

三、被上诉人作为商标权人对“英太青”商标进行了大量的积极投入，才使该商标成为知名品牌。

上诉人不是商标权人，也未尽义务。

2005年以来，“英太青”连续被认定为江苏省著名商标，于2008年被认定为驰名商标。

被上诉人2010年为推广“英太青”品牌支付的费用达1902万元。

四、在双方的总经销合作关系已经稳定，且当时的法律框架下商标共有无法操作的情况下，双方采用了“英太青”商标共有之外的其他方式维系了总经销关系的稳定，事实已证明行之有效。

综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

药大公司向一审法院起诉请求：判令先声公司继续履行1998年协议，配合其办理商标共有权人登记手续。

事实和理由：1998年3月5日，双方就“英太青”商标部分转让事宜签订协议书，约定：“乙方就已注册商标‘英太青’50%的所有权转让给甲方所有”。

根据该协议，双方共有“英太青”商标，其实际享有50%的商标所有权。

一审法院经审理认定事实如下：一、案涉相关协议双氯芬酸钠缓释胶囊（商品名迪络芬）是由中国药科大学与黑龙江省医药工业研究所共同研制的新药，于1996年1月16日取得新药证书及生产批件。

1996年4月11日，中国药科大学、黑龙江省医药工业研究所将新药双氯芬酸钠缓释胶囊独家生产权转让给了中国药科大学制药有限公司（于2018年11月15日更名为药大公司）。

1996年5月13日，取得了变更生产单位的批复。

1996年4月15日，甲方中国药科大学制药有限公司与乙方江苏臣功医药有限公司（于1999年4月更名为先声公司）、丙方南京臣功医药有限公司签订药品总经销合同书一份（即1996年药品总经销合同书），约定：由乙方作为甲方药品双氯芬酸钠缓释胶囊在中国境内的唯一总经销商；

为了将药品推广为国内品牌产品，甲方药品使用丙方现有注册商标“多一得”或“英太青”，该商标所有权归甲方与丙方共有（丙方与甲方商标转让合同另定）。

药品经销合同书终止后，任何一方不能单独使用该商标；

总经销期限为叁年；

合同还约定有其他内容。

1998年3月5日，甲方药大公司与乙方先声公司签订协议书（即1998年协议），约定：1.乙方将已注册商标“英太青”50%的所有权转让给甲方所有；

2.甲方必须保证使用该注册商标的药品质量；

3.甲乙双方必须共同办理商标转让协议公证变更手续，办理变更手续的费用由甲方负担；

4.本协议书是先声公司与甲方的药品总经销合同书附件；

5.“药品总经销合同书”期满后，该商标仍由甲乙双方共同拥有，任何一方不得单独使用，如果甲方需要使用该商标，必须征得乙方同意并向乙方支付商标使用费等内容。

附注：从商标变更（由南京臣功制药到江苏臣功医药）时，该协议生效。

2000年11月5日，甲方药大公司与乙方先声公司签订总经销协议书，约定：本协议中所称产品，系指由甲方生产并以双方分别拥有的商标销售的双氯芬酸钠缓释胶囊；

本协议所称商标，系指在产品上包括在包装上出现的商标，如“英太青”等，“英太青”为使用在产品的注册商标；

在本协议有效期内，任何一方均不得单独使用该商标，此限制在本协议有效期内持续有效；

本协议系双方关于本协议有关总经销主题的全部协议和谅解，除本协议有明文规定外，以前其他有关本协议主题的任何备忘、声明、协议、附件或补充协议、保证等，不论是以书面或口头提出的，对双方均不再有效；

协议还约定有其他内容。

2003年至2009年期间，双方在总经销协议书到期后又连续续签，前述约定条款均未发生根本变化。

2009年12月31日，甲方药大公司与乙方先声公司续签英太青总经销协议，约定：本协议中所称产品，系指由甲方生产并以双方分别拥有的商标销售的双氯芬酸钠缓释胶囊；

本协议所称商标，系指在产品上包括在包装上出现的商标，如“英太青”等；

“英太青”为使用在产品的乙方注册商标，“ANTINE”为使用在产品的甲方注册商标，在本协议有效期内，未经双方协商同意，任何一方均不得单独使用该“英太青”和“ANTINE”商标，此限制在本协议有效期内持续有效；

本协议系双方关于本协议有关总经销主题的全部协议和谅解。

除本协议有明文规定外，以前其他有关本协议主题的任何备忘、声明、协议、附件或补充协议、保证等，不论是以书面或口头提出的，对双方均不再有效；

协议还约定有其他内容。

2011年至2017年期间，双方连续续签了英太青总经销协议，前述约定条款均未发生根本变化。

其中自2012年12月31日起续签的英太青总经销协议中，第1.3条商标变更为：本协议所称商标，系指在产品上包括在包装上出现的商标，如“英太青”、“ANTINE”。

双方就2012年、2013年、2014年、2016年英太青总经销协议书还签订有补充协议，其中均约定：经双方协商同意，在总经销协议期内，乙方可以在先声药业有限公司（双氯芬酸钠凝胶；

海南生产的双氯芬酸钠缓释胶囊，规格：30粒/盒）药品上单独使用“英太青”商标。

二、案涉商标注册及使用情况第800117号“英太青”文字商标注册人为南京康萃制药有限公司（系南京臣功制药有限公司前身），核定使用商品类别为第5类，包括：膜控释型经皮给药贴片，申请日期为1994年5月3日，注册公告日期为1995年12月21日。

1998年4月7日，该商标注册人变更为南京臣功制药有限公司。

1998年5月28日，经国家商标局核准，该商标转让给江苏臣功医药有限公司。

1999年8月7日，该商标注册人变更为先声公司。

2006年6月8日，该商标经核准续展注册有效期自2005年12月21日至2015年12月20日，此后又续展注册有效期至2025年12月20日。

第1375206号“英太青”文字商标注册人为江苏臣功医药有限公司，核定使用商品类别为第5类，包括：人用药，中药成药，膏剂，医用营养品，净化剂，杀害虫剂，消毒纸巾，牙用光洁剂，化学药物制剂，药物饮料。

2000年8月31日，该商标注册人变更为先声公司。

除核定商品类别第5类之外，先声公司对“英太青”文字商标还在第1-45类商品和服务类别上进行全类别的注册保护。

第1081110号“ANTINE”文字商标注册人为中国药科大学制药有限公司，核定使用商品类别为第5类，包括：人用药。

申请日期为1996年5月29日，注册公告日期为1997年8月21日。

2019年2月，该商标注册人变更为药大公司。

由药大公司生产、先声公司总经销的双氯芬酸钠缓释胶囊为口服人用药，现销售的药品外包装盒正面，一面使用“英太青”商标及中文药名，另一面使用“ANTINE”商标和英文药名，包装盒相对侧面分别使用“英太青”和“ANTINE”商标。

三、其它相关事实1998年10月14日，甲方先声公司与乙方药大公司、丙方南京长澳制药有限公司签订授权协议书，约定甲乙双方均同意授权丙方使用注册商标“英太青”作为双氯芬酸钠凝胶的商品名。

2004年7月，先声公司就双氯芬酸钠缓释胶囊（英太青）包装盒申请了外观设计专利，该专利权于2014年7月1日终止。

2005年至2014年，先声公司使用在人用药、中药成药等商品上的“英太青”商标（注册证号1375206）连续被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。

2008年2月3日，江苏省徐州市中级人民法院在原告先声公司诉被告鹿晨侵犯商标专用权纠纷一案[(2007)徐民三初字第15号]判决中，认定先声公司“英太青”商标为驰名商标，并出具了驰名商标认定判决生效证明。

审理中，药大公司明确其诉讼请求为要求先声公司继续履行1998年协议书，配合办理商标共有权人登记手续所指向的是注册号第800117号“英太青”文字商标。

审理中，先声公司认为双方总经销合同所指向的双氯芬酸钠缓释胶囊产品系人用药，应落入第1375206号“英太青”商标的专用权范围，并属于第800117号“英太青”商标的禁用权范围。

药大公司认为，双氯芬酸钠缓释胶囊产品在1996年最初签订总经销合同时，仅有第800117号“英太青”商标而无第1375206号“英太青”商标，且沿用至今，故应属于第800117号“英太青”商标的保护范围。

上述事实有新药证书、生产批件、新药转让合同书、变更生产单位批复、药品总经销合同书、协议书、总经销协议书、补充协议、商标注册证、“双氯芬酸钠缓释胶囊”产品包装盒、授权协议、工商登记资料、江苏省著名商标证书、民事判决书及驰名商标认定判决生效证明及当事人陈述等证据证实。

四、双方争议的主要问题1.1998年协议关于商标共有约定的效力。

先声公司认为：1998年协议签订时施行的《商标法》并无商标专用权可以共同享有和行使的相关规定，直至2001年修正后，《商标法》第五条才规定“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权”。

因此双方在1998年协议中关于转让“英太青”50%的所有权并由双方共有的约定不符合当时《商标法》的规定，应属无效。

药大公司认为：虽然1998年协议签订时施行的《商标法》并未明确规定商标共有概念，但也没有明文规定禁止商标共有，因此没有法律明确规定只是不能在行政管理部门进行共有登记，从而取得登记所产生的对外公示效力，但由此不能认定1998年协议关于商标共有的约定就是无效的，其一直都是作为第800117号商标的实际共有人，而并非登记共有人。

2.1998年协议中的商标共有约定是否因后续总经销协议的约定发生实质性变更。

先声公司认为：1998年协议明确约定该协议书是双方签订的药品总经销合同的附件，而在2000年11月5日及之后双方签订的总经销协议书已明确约定：“除本协议有明文规定外，以前其他有关本协议主题的任何备忘、声明、协议、附件或补充协议、保证等，不论是以书面或口头提出的，对双方均不再有效等内容”。

根据该约定，作为原总经销协议附件的1998年协议的效力实际已终止，由此确立的权利义务关系也归于消灭。

药大公司认为：2000年后的总经销协议所作的第21.4条约定，其前提是针对总经销主题项下的备忘、声明、协议、附件或补充协议等，而1998年协议是独立的商标共有协议，不在总经销主题范围内，因此不存在效力终止的情形。

药大公司针对上述意见还提供了《药品总经销合同书附加条款》、谅解备忘录、通知、申请、补充协议、临时备忘函等材料，说明双方在总经销主题下存在各种备忘、协议等材料。

对此先声公司质证认为：虽然双方在总经销合同期间存在其他协议备忘等，但并不能说明1998年协议就不在总经销主题范围内。

1998年协议明确约定为总经销协议附件，且商标权属条款是历次总经销协议的重要组成条款，显然是在总经销主题范围内。

3.双方对于“英太青”商标商誉及价值增长的投入情况。

先声公司认为：“英太青”商标在1998年协议签订时基本无显著市场价值，经过其多年的独立使用、管理、维护和保护，并投入大量的人力、物力和财力进行市场推广和宣传，才逐渐成为具有很高价值的知名品牌。

先声公司针对上述意见还提供了2010年至2012年期间的广告合同书及发票等证据，共涉及广告宣传媒体和单位十余家，广告费金额近2000万元。

药大公司质证认为：证据显示的广告投放主体都是先声药业有限公司，并非先声公司；

而且双方在总经销合同中就约定是由先声公司进行市场推广，先声公司也是因此才享有独家经销的权力，即便广告投放费用是先声公司实际投入，也是为了扩展其销售量，完成总经销合同约定的义务。

药大公司认为：“英太青”商标所使用的商品为药品，最好的广告推广方式是其生产的药品的疗效，这也是“英太青”商标享有知名度的重要原因之一。

同时，其在双方总经销合作期间，已经充分考虑到先声公司可能投入的各项市场开拓费用，在商品价格上给予了较大的差额空间，并以赠品、激励政策、提供推广费用等方式进行了相应的投入。

药大公司针对上述意见还提供了补充协议、回复函、销售激励方案、奖励方案等证据予以证明。

先声公司质证认为：所谓的赠品、激励政策等都是在其作为经销企业完成销售任务，药大公司已经取得相应利益而给予的事后奖励，并非作为药大公司对于市场推广的相关投入，而且在双氯芬酸钠缓释胶囊（英太青）产品上也有药大公司的“ANTINE”商标，药大公司有一定投入也是正常的。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。

本案双方于1998年协议中已约定先声公司将已注册的第800117号“英太青”商标50%所有权转让给药大公司并由双方共同拥有，并约定从商标权变更时该协议生效。

1998年5月28日，该商标办理了变更手续，故自此该协议已生效。

虽然在1998年协议订立及生效时所施行的《商标法》未对商标共有进行规定，但亦未禁止相关主体通过协议方式对商标共有进行约定，故双方约定以先声公司作为第800117号“英太青”商标登记注册的专用权人，同时以协议方式约定对该商标共有并不违反当时《商标法》的规定。

而且2001年《商标法》修正后，也对商标共有权作出了相关规定，确立了商标共有权的法律依据。

因此，双方签订的1998年协议对商标共有的约定应属有效。

虽然双方签订的1998年协议对第800117号“英太青”商标共有的约定有效，但此后双方对该共有约定进行了实质性的变更，故药大公司并不能再依据1998年协议的约定要求先声公司履行，并办理第800117号“英太青”商标50%所有权的商标共有权登记手续，理由如下：从双方历年在总经销协议中对于“英太青”商标所有权表述约定的沿革来看：从1996年4月15日双方签订的第一份总经销合同书至2009年1月17日签订的总经销协议书，以及1998年10月14日的授权协议均可看出，此期间双方对于使用在双氯芬酸钠缓释胶囊产品上唯一的“英太青”商标均明确为双方共有，且任何一方不得单独使用；

但自2009年12月31日起，双方签订的总经销协议，虽然对商品包装上出现的商标仅列明了“英太青”，但在第11.4商标条款中则加入了药大公司注册的“ANTINE”商标，并将约定表述为：“英太青”为使用在产品上的先声公司注册商标和“ANTINE”为使用在产品上的药大公司注册商标；

而自2012年12月31日起，双方签订的总经销协议，对于商品包装上出现的商标已列明为“英太青”和“ANTINE”。

通过上述约定的变化过程，结合1998年协议系总经销协议的附件以及双方在总经销协议中关于总经销主题其他备忘、声明、协议均不再有效的约定，应认定双方在此过程中，对于1998年协议所达成的商标共有约定已发生变更，“英太青”商标的所有权已归于先声公司一方，因双方在总经销合同中存在相关材料不再有效的约定，故未对1998年协议的共有约定另行作出明确书面变更。

从双方总经销协议指向的双氯芬酸钠缓释胶囊产品包装上的商标使用情况来看：在产品外包装盒上，既使用有药大公司名下的“ANTINE”注册商标，也使用有先声公司名下的“英太青”注册商标，两者分别作为产品中英文的商标标识，居于同等相当的使用地位，均具有区分商品服务的相同功能。

产品包装上商标的使用状况与双方自2009年12月31日总经销协议的约定相匹配，反映了双方对于各自名下的商标在同一商品上使用所达成的一致。

在药大公司未付出相应对价的情况下，将药大公司独立拥有的“ANTINE”注册商标与先声公司名下的“英太青”注册商标在产品上对等使用，客观上替代了1998年协议中约定的“英太青”注册商标各享有50%所有权的价值实现，“ANTINE”注册商标也可获得通过产品宣传推广所带来的与“英太青”注册商标同时的价值增长及相关利益，符合对商标共有实质性变更的结论。

从对提高“英太青”注册商标知名度的投入及商标权维护、保护的主动性来看：对于注册商标的商誉积累，虽然产品的优良质量不可或缺，但注册商标知名度的提升更多应来自于积极的广告投入和宣传推广，与此同时也应辅以对注册商标的精心维护和有力保护。

本案中，对于“英太青”商标，虽然药大公司依据1998年协议主张享有共有权，但自该商标注册至今已逾20年的漫长期间内，药大公司却并未提供有力证据证明其作为商标共有人对于“英太青”商标知名度的增长进行了相当的投入，也未能提供证据证明其作为商标共有人对于商标权的维护及保护积极采取过主动的措施。

反观，作为“英太青”商标注册人的先声公司则更为积极主动，一方面对该商标投入了大量资金进行推广宣传，另一方面在该商标两次有效期满适时续展，保证商标权的延续。

除此之外，先声公司还在双氯芬酸钠缓释胶囊产品所落入的人用药类别上及时进行与第800117号“英太青”商标相同文字的第1375206号“英太青”商标注册，并采取全类别注册的方式加以保护，进而还申请了对产品外观设计专利的保护。

先声公司上述对“英太青”商标权的积极作为，不但使第1375206号“英太青”商标被认定为江苏省著名商标，而且还获得了驰名商标的判决认定。

先声公司实施的上述积极行为，均是为了“英太青”商标知名度的提升和价值的增长，这也反映出在共有约定实质变更后先声公司成为该商标唯一所有人，故而独立、积极、理性对商标权采取维护和保护行为。

从“英太青”注册商标的更好发展和商标权的统一性分析来看：虽然双方争议的第800117号“英太青”商标所使用的商品为第5类的膜控释型经皮给药贴片，并非直接指向双方总经销协议约定的“双氯芬酸钠缓释胶囊”，但先声公司在该产品所落入的第5类人用药范围已申请注册了第1375206号“英太青”商标，并同样在其他全部商品和服务类别上均进行了注册。

“英太青”商标经过逾20年的注册使用，已在行业内获得了相当的知名度，并被认定为驰名商标，该商标的知名度来之不易，维持“英太青”商标在注册上的一致性，有利于该商标的健康发展，保障各方的利益，也更有利于该商标知名度的进一步提升和未来产品销售的增长。

综上所述，因双方已对1998年协议商标共有的约定进行了实质性的变更，药大公司所主张的第800117号“英太青”商标已全部归于先声公司，故对原告的诉讼请求，不予支持。

判决：驳回原告药大制药有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费80元，由药大制药有限公司负担。

经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院予以确认。

二审审理期间，双方均无新的证据提供。

本案二审争议焦点是：第800117号“英太青”商标是否属于药大公司依据1998年协议所主张商标共有的对象。

本院认为：药大公司起诉要求继续履行1998年协议，并在一审诉讼期间明确其要求共有的是第800117号“英太青”商标，似乎对商标共有指向的对象已经确定，而主要争议在于1998年协议是否属于总经销主题及该协议是否继续有效等。

但是，双方在一审期间已对总经销合同中药品所使用的具体商标为何产生不同认识，故在判断1998年协议的性质、效力及商标是否应当共有之前，需确定该协议所称商标共有所指向的对象，是第800117号“英太青”商标，还是第1375206号“英太青”商标，抑或第800117号和第1375206号商标。

从双方所签协议约定的内容及履行协议的行为看，从1996年总经销合同书，包括1998年协议，直至此后延续至今的系列总经销协议书，均是约定将“英太青”作为双氯芬酸钠缓释胶囊的商标使用，实际履行中也确实将“英太青”作为该药品的商标使用。

但是，双方在全部的合同、协议中均未约定具体的商标编号。

因此，协议约定使用、共有及产生权属争议的“英太青”商标，应当是使用于总经销药品双氯芬酸钠缓释胶囊上的“英太青”商标。

根据商标法律的规定，商标权利人应当在核定的商品类别和核定商品上使用注册商标，并有权禁止他人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。

商标权利人在不同商品上同时享有数个相同标识的商标权时，使用于商品上的应当是与核定使用商品相同的商标。

从案涉商标注册、使用的事实看，在双方签订1996年药品总经销合同书之时，仅存在第800117号“英太青”商标商标，并无其他“英太青”商标，该商标的核定使用商品为膜控释型经皮给药贴片，而双方约定总经销的药品为双氯芬酸钠缓释胶囊，与该注册商标核定使用的商品并非相同的商品；

但因当时只有该“英太青”商标，所以合同约定及实际使用的只能是该商标。

该情形一直持续至第1375206号“英太青”商标核准注册之日，期间双方还签订了包含商标共有内容的1998年协议。

第1375206号“英太青”商标的核定使用商品包括人用药，该商品可以涵盖双方总经销的双氯芬酸钠缓释胶囊。

在双方签订、履行的合同、协议中未明确约定商标编号，且总经销的药品与第1375206号“英太青”商标核定使用商品对应的情况下，双方此后使用于总经销药品上的商标应当是第1375206号“英太青”商标，而不再是第800117号“英太青”商标。

被上诉人先声公司亦认可双方总经销的双氯芬酸钠缓释胶囊落入第1375206号“英太青”商标的专用权范围。

若此时仍认为双氯芬酸钠缓释胶囊使用的是第800117号“英太青”商标，则与商标法律的宗旨和原则相悖，也不符合双方合同的约定。

基于以上分析，在双方的合同、协议未明确约定商标编号、第1375206号“英太青”商标已获准注册且核定使用商品与总经销药品对应的情况下，双方在总经销合同关系中使用的是第1375206号“英太青”商标。

双方若对商标权属即是否应当共有产生争议，争议指向的对象应当是第1375206号“英太青”商标，而不是第800117号“英太青”商标。

上诉人药大公司起诉要求对第800117号“英太青”商标享有共同所有权，缺乏事实和法律依据。

综上所述，药大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正，其裁判结果适当，可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人药大制药有限公司负担。

本判决为终审判决。