广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2176号上诉人（一审被告）：广州搏攀电子科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区永福路**广州豫新酒店**（仅限办公）。

法定代表人：李文军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许盛林，广东知泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾文苑，广东知泓律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：徐宝洲，男，1983年9月11日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区。

委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘海杰，广东良马律师事务所律师。

上诉人广州搏攀电子科技有限公司（以下简称搏攀公司）因与被上诉人徐宝洲侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163018××××.3，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初84号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

搏攀公司委托诉讼代理人曾文苑与徐宝洲委托诉讼代理人马戎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

搏攀公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判驳回徐宝洲的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由徐宝洲承担。

主要事实和理由：1.案外第三人广东雪莱特广电科技股份有限公司（以下简称雪莱特公司）在2014年8月25日通过其名下公众号发布文章中邀请函上的汽车灯照片和其发布在微博账户上的2014年举办的上海法兰克福汽配展照片中的一款产品均与涉案专利基本一致，雪莱特公司的产品与涉案专利在整体视觉上无实质性差异，构成实质相同。

案外第三人左祖荣QQ空间2016年4月8日发布的产品照片亦与涉案专利相同。

2.搏攀公司仅有销售和许诺销售行为，无生产行为，即便认定搏攀公司销售的被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，一审确定的赔偿数额也明显过高。

二审庭审中，搏攀公司明确主张其销售的被诉侵权产品实施的是现有设计，未侵犯徐宝洲涉案专利权。

徐宝洲答辩称：搏攀公司据以主张现有设计抗辩的QQ空间“说说”内容不属于专利法意义上的公开，且该产品图片与被诉侵权产品有显著差异，其提出的现有设计抗辩不成立，一审确定的赔偿数额合法合理。

故一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回搏攀公司的上诉请求，维持原判。

徐宝洲向一审法院起诉，请求：1.搏攀公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害徐宝洲涉案专利权的被诉侵权产品，并销毁相关成品；

2.搏攀公司赔偿徐宝洲经济损失及为维权所支出的调查费、公证费、律师费等合理费用合计150000元；

3.搏攀公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：专利名称：汽车灯（Ｌ2-Ｈ8单灯）；

专利号：ＺＬ20163018××××.3；

专利权人：徐宝洲；

专利缴费情况：缴至2019年4月29日；

该专利目前合法有效。

搏攀公司确认其销售了被诉侵权产品。

徐宝洲提交的证据显示，搏攀公司在网上店铺中对销售的被诉侵权产品进行了图片及价格展示，标明产品品牌为“搏攀”，并附有搏攀公司名下的“BOPAN搏攀”商标的商标注册证，且搏攀公司在网页中多处表明其为生产厂家，并展示了厂房、生产车间等场所照片，厂房显著位置标有“搏攀”名称。

搏攀公司经营范围中包括“汽车零部件及配件制造”。

一审法院认为，搏攀公司在网上店铺中对销售的被诉侵权产品进行了图片及价格展示，标明产品品牌为“搏攀”，并附有搏攀公司名下的“BOPAN搏攀”商标的商标注册证，且搏攀公司在网页中多处表明其为生产厂家，并展示了厂房、生产车间等场所照片，厂房显著位置标有“搏攀”名称，再结合搏攀公司经营范围中包括“汽车零部件及配件制造”，综合上述证据足以证明搏攀公司制造、许诺销售了被诉侵权产品。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，应认定二者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于搏攀公司的合法来源抗辩是否成立的问题，一审法院认为，因搏攀公司制造被诉侵权产品的行为成立，不适用合法来源抗辩条款。

故搏攀公司提出的合法来源抗辩，一审法院不予支持。

关于责任承担的问题，搏攀公司未经许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵害专利权的产品，依法应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，根据本案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，以及徐宝洲维权的合理支出，一审法院酌情确定搏攀公司赔偿徐宝洲经济损失及维权合理费用。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条规定，判决：一、搏攀公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害徐宝洲ＺＬ20163018××××.3“汽车灯（Ｌ2-Ｈ8单灯）”外观设计专利权产品的行为；

二、搏攀公司自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿徐宝洲经济损失及维权合理费用共50000元；

三、驳回徐宝洲其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由搏攀公司负担。

二审期间，搏攀公司提交以下新的证据材料：1.雪莱特公司微博搜索结果截图，2.雪莱特公司微信公众号搜索结果截图，拟共同证明涉案专利使用的设计在申请日前已于市场公开。

3.ＱＱ号为36×××46的ＱＱ空间于2016年4月8日发表的“说说”内容截图，拟证明被诉侵权产品实施的是现有设计。

4.搏攀公司工商登记信息，拟证明搏攀公司未生产被诉侵权产品。

徐宝洲发表质证意见，对证据1、2的真实性合法性予以确认，对关联性不予确认，对证据3的真实性、合法性及关联性均不予确认，对于证据4关联性不予确认，并提出搏攀公司经营范围在一审才发生变更。

经当庭登陆上述证据材料所涉网站进行核对，本院对搏攀公司提交的上述证据的真实性、合法性予以认可，并将结合全案情况对其关联性予以综合分析认定。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明以下事实：1.涉案专利已于2020年4月6日缴纳第5年年费，该专利至今有效。

涉案专利为“汽车灯”，其整体由安装插座与散热部两部分组成。

安装插座两端横切面为圆形；

正、反两面分别设置两个凹槽，凹槽长度占安装插座长度约七分之五；

凹槽整体形状为四角圆角的长方形，呈向内切割状；

两凹槽内各安装一个长方形灯珠，灯珠两端各用一个螺丝固定。

散热部整体为向上收拢的圆柱体，分为上下两部分。

上部为尾部向左旋转后垂直向下的曲线形散热栅栏；

下部为圆柱体，内设风扇，底面均匀分布5个花瓣形散热孔。

安装插座与散热部连接处有三层连接结构，上层为较小环形，该环形与安装插座相连并有三个向外凸出的固定卡点；

该环形之下是一较大圆台设计；

该圆台设计之下是一更宽的环形结构。

2.被诉侵权产品为汽车灯，整体由安装插座与散热部两部分组成。

安装插座两端横切面为圆形；

正、反两面分别设置两个凹槽，凹槽长度占安装插座长度约七分之五；

凹槽整体形状为四角圆角的长方形，呈向内切割状；

两凹槽内各安装一个长方形灯珠，灯珠两端各用一个螺丝固定。

散热部整体为向上收拢的圆柱体，分为上下两部分。

上部为尾部向左旋转后垂直向下的曲线形散热栅栏；

下部为圆柱体，内设风扇，底面均匀分布5个花瓣形散热孔。

安装插座与散热部连接处有三层连接结构，上层为较小环形，该环形与安装插座相连并有三个向外凸出的固定卡点；

该环形之下是一较大圆台设计；

该圆台设计之下是一更宽的环形结构。

3.二审庭审中，法院工作人员当庭使用其手机，登陆其ＱＱ账号并搜索“36×××46”ＱＱ账号，显示该账号的用户名为“左祖荣”，详细资料显示公司为“广州九加一电子科技有限公司”，个人说明为“左祖荣：九加一电商部，申请电商人！

电商运营与网络推广痴迷实践者！

”点击进入该账号的ＱＱ空间，自2015年1月27日至2017年1月14日发布的“说说”内容均为广州九加一电子科技有限公司（以下简称九加一公司）的产品介绍、优惠活动、展会等相关信息。

该ＱＱ空间另有公开相册55个，相册内容均为九加一公司展会现场照片以及ＬＥＤ灯具产品图片。

该ＱＱ号于2016年4月8日发布的“说说”包含4张图片，图片内容为2016年台北国际汽车零配件展览会的相关信息和产品介绍。

该“说说”配文为“2016年4月6日至4月9日，广州九加一电子科技有限公司参加‘2016年台北国际汽车零配件展览会’；

会上将展出多款刻苦攻关研发成功的新品，如Ｃ3、Ｅ3、Ｃ6等等！

4月15日至19日我们还将参加2016年春季广交会，欢迎经销商朋友及广大车友莅临参观指导。

”二审庭审中，搏攀公司明确以上述ＱＱ号36×××46于2016年4月8日发表的“说说”内容中第4张图片中第2行左起第2个产品图片作为现有设计抗辩的对比文件。

该图片上方显示“ＡｕｔｏｍｏｔｉｖｅＬＥＤｈｅａｄｌｉｇｈｔ”，为产品立体图，可见该产品整体由安装插座与散热部两部分组成。

安装插座两端横切面设计不清晰；

其正、反两面分别设置两个凹槽，凹槽长度占安装卡片长度约二分之一；

凹槽整体形状为半椭圆形，一端呈向内切割状；

两凹槽内各安装一个长方形灯珠，未见螺丝固定。

散热部整体为上方收拢的圆柱体，分为上下两部分。

上部为直线型散热栅栏；

下部为圆柱体。

安装插座与散热部之间的连接结构设计特征不清晰。

4.徐宝洲一审提交《外观设计专利权评价报告》，该报告引用10个LED汽车灯的外观设计专利作为对比设计，均由安装插座和散热部组成，且安装插座均为长条形，散热部均有栅栏设计。

5.本案被诉侵权行为发生于2019年7月24日。

搏攀公司经营范围中的具体经营项目于2020年7月17日发生变更。

2020年7月17日前，搏攀公司经营范围包含汽车生产专用设备制造；

摩托车零部件及配件制造；

汽车零部件及配件制造（不含汽车发动机制造）等。

2020年7月17日后，搏攀公司经营范围不包含上述生产项目。

6.一审庭审中，搏攀公司确认其销售了被诉侵权产品。

其销售被诉侵权产品的网页截图显示，产品名称为“厂家直销”，产品参数载明“品牌：搏攀”“产地：广州”，商品详情载明“专业汽车ＬＥＤ大灯厂家可接受ＯＥＭ定制”；

经认证的商家信息显示“经营模式：生产厂家”；

公司档案栏载明“广州搏攀电子科技有限公司是一家专业研发、生产、销售优秀汽车ＬＥＤ前大灯及专车专用一体化的汽配企业”，同时载明“成立时间：2016年08月30日”“注册资本：人民币200万元”“经营范围：信息电子技术服务；

电子自动化工程安装服务；

电子…”“注册地址：中国广东广州越秀区，上述信息与被诉侵权行为发生时搏攀公司工商登记信息相吻合。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合搏攀公司的上诉请求和理由以及徐宝洲的答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1.搏攀公司提出的现有设计抗辩是否成立；

2.搏攀公司是否制造了被诉侵权产品；

3.一审确定的赔偿数额是否合法合理。

一、关于搏攀公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”搏攀公司上诉主张被诉侵权产品实施的是现有设计，故其行为不构成对徐宝洲涉案专利权的侵害。

二审庭审中，搏攀公司明确以ＱＱ号36×××46于2016年4月8日发表的“说说”第4张图片中第2行左起第2个产品图片作为现有设计抗辩的依据。

针对搏攀公司提交的现有设计抗辩依据，徐宝洲主张该内容不构成专利法意义上的公开。

对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，若当事人所举证的ＱＱ空间内容能明显看出其发布的目的是为了销售和宣传推广产品，基于商品推销的广告属性，该产品图片从发布之日起就处于社会公众能获知的状态具有高度可能性，可认定构成专利法意义上的公开。

本案中，首先，本院工作人员当庭使用自己的ＱＱ账号搜索账号36×××46，在未添加ＱＱ好友的情况下，无需验证即可进入其ＱＱ空间并查看。

其次，从涉案ＱＱ账号的用户信息来看，公司信息登记为九加一公司，个人说明亦自称为九加一电商部工作人员；

从该ＱＱ用户发布的信息内容看，2015年1月27日至2017年1月14日发布的内容均与九加一公司产品介绍、优惠活动、展会等相关，其发布的ＱＱ空间公开相册照片均为九加一公司展会现场照片以及ＬＥＤ灯具产品图片；

该ＱＱ号于2016年4月8日发布的“说说”配文为“2016年4月6日至4月9日，广州九加一电子科技有限公司参加‘2016年台北国际汽车零配件展览会’；

会上将展出多款刻苦攻关研发成功的新品，如Ｃ3、Ｅ3、Ｃ6等等！

4月15日至19日我们还将参加2016年春季广交会，欢迎经销商朋友及广大车友莅临参观指导”等，该条“说说”还附有4张图片，图片内容均为展会信息和产品介绍。

上述事实已形成完整的证据链条高度盖然性地证明，该ＱＱ号36×××46的用户为九加一公司相关工作人员，该ＱＱ号及ＱＱ空间基本用于商业经营和宣传推广，该用户于2016年4月8日发布在“说说”上的图片意图在于公开销售和宣传推广相关产品，构成专利法意义上的公开。

故对徐宝洲上述主张，本院不予支持。

搏攀公司依据上述ＱＱ空间中显示的时间主张上述对比文件发布时间为2016年4月8日。

因ＱＱ空间属于第三方运营和管理的网络虚拟空间，本案没有证据证明上述发布内容和发布时间在发布之后作出修改，故应认定上述图片的公开时间不晚于2016年4月8日。

该时间早于涉案专利申请日2016年5月18日，该图片依法可以作为现有设计抗辩的对比文件。

经比对，该对比文件显示的部分产品设计特征不清晰，体现在安装插座的两端以及安装插座与散热座的连接结构处。

结合徐宝洲一审提交的《外观设计专利权评价报告》分析，由安装插座与散热部组成、安装插座均为长条形、散热部均有栅栏设计等属于LED汽车灯产品的在先设计。

除去在先设计，一般消费者更容易关注到产品安装插座的设计细节以及安装插座与散热部之间连接结构的设计变化。

而对比文件的产品图片恰恰未能提供上述部位清晰的设计特征，无法判断被诉侵权产品是否实施该对比设计。

因此，搏攀公司以上述对比文件主张其实施的是现有设计，理据不足，本院不予支持。

二、关于搏攀公司是否制造了被诉侵权产品的问题搏攀公司上诉主张其未制造被诉侵权产品。

对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，对于搏攀公司是否制造了被诉侵权产品的问题，应以高度盖然性证明标准对相关证据进行综合分析判断。

经查，搏攀公司在其1688网站上销售被诉侵权产品，产品名称载明“厂家直销”，产品参数载明“品牌：搏攀”“产地：广州”，商品详情载明“专业汽车ＬＥＤ大灯厂家可接受ＯＥＭ定制”；

经认证的商家信息显示“经营模式：生产厂家”；

公司档案栏载明“广州搏攀电子科技有限公司是一家专业研发、生产、销售优秀汽车ＬＥＤ前大灯及专车专用一体化的汽配企业”，同时载明“成立时间：2016年08月30日”“注册资本：人民币200万元”“经营范围：信息电子技术服务；

电子自动化工程安装服务；

电子…”“注册地址：中国广东广州越秀区，上述信息与被诉侵权行为发生时搏攀公司的工商登记信息相吻合；

被诉侵权行为发生时，搏攀公司的经营范围包含汽车生产专用设备制造、摩托车零部件及配件制造、汽车零部件及配件制造。

综合上述事实，并结合搏攀公司确认其销售了被诉侵权产品且未提供有效的合法来源的事实，本院认为，本案证据已足以形成完整的证据链条高度盖然性地证明搏攀公司制造了被诉侵权产品。

搏攀公司关于其未制造被诉侵权产品的主张缺乏理据，本院不予支持。

三、关于一审确定的赔偿数额是否合法合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，搏攀公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害徐宝洲涉案专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于本案双方当事人均未提交证据证明徐宝洲因被侵权遭受的损失，亦未提交证据证明搏攀公司的侵权获利，且无专利许可使用费标准可供参考，本院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利，被诉侵权行为包括制造、销售、许诺销售，徐宝洲为维权聘请律师并支出了合理费用等因素认为，一审法院酌情确定搏攀公司赔偿徐宝洲经济损失及维权合理费用50000元，合法合理，依法可予维持。

搏攀公司关于一审确定的赔偿数额过高的上诉主张理据不足，本院不予支持。

综上所述，搏攀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元（已交纳），由上诉人广州搏攀电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。