山西省高级人民法院 民事判决书 （2020）晋民终432号 上诉人（原审原告）：闻某，住所地山西省闻喜县文化馆。

法定代表人：刘某，校长。

委托诉讼代理人：石某，北京中细软律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某。

被上诉人（原审被告）：平某，住所地山西省平遥县汇泰商城****。

法定代表人：牛某，校长。

委托诉讼代理人：武某，山西晋信律师事务所律师。

上诉人闻某因与被上诉人平某侵害商标权纠纷一案，山西省晋中市中级人民法院于2020年3月16日作出（2018）晋07民初49号民事判决。

闻某不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人闻某的委托诉讼代理人石某、王某，被上诉人平某法定代表人牛某及其委托诉讼代理人武某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

闻某上诉请求：1.撤销山西省晋中市中级人民法院作出（2018）晋07民初49号民事判决；

2.依法改判被上诉人的行为构成商标侵权和不正当竞争；

3.依法改判被上诉人承担上诉人经济损失及合理维权开支50万元人民币；

4.依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：（一）被上诉人未经上诉人许可，擅自在相同及类似的商品和服务上使用近似的“回宫十字”商标，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成商标侵权，一审法院认定不构成商标侵权及不正当竞争属事实认定错误。

1.“培平”是被上诉人商号，上诉人在实际经营中突出使用的是“回宫十字”而非“培平”，上诉人与被上诉人均从事书法教育培训，被上诉人使用“回宫十字”与上诉人的“回宫六点”、“回宫十点”商标构成近似。

2.上诉人经过受让己获得41类第8110189号“回宫”的商标专用权，该商标核定服务包括：“学校（教育），安排和组织培训班，培训，实际培训（示范），书法服务，书籍出版，加副标题，节目制作，俱乐部（娱乐或教育），提供在线电子出版物（非下载的）。

”上诉人拥有“回宫”系列多个商标，被上诉人从事书法培训教育行业，其使用的“回宫十字”与上诉人“回宫六点”、“回宫十点”商标十分近似，己引起消费者混淆误认，而且，“回宫六点”、“回宫十点”商标应为一个整体而不应分开解读，被上诉人在书法教育培训中使用“回宫十字”构成在同一服务类别上使用的近似商标，构成商标侵权及不正当竞争。

3.被上诉人的外观专利申请时间晚于上诉人商标申请日，而且还在上诉人处接受培训、掌握相应的书法教育要领之后才申请的，其用后申请的外观设计专利进行商标侵权抗辩不能成立。

同时，外观专利的保护客体是外观设计本身而非专利名称。

（二）一审法院未予查明事实，认定事实明显有误。

1.一审法院对上诉人及被上诉人成立日期的认定有误。

一审法院判决中称上诉人成立于2016年5月6日，明显错误。

上诉人闻某正式成立于2013年5月6日，前身为闻喜县少儿美术培训部，最早成立于2001年，迄今为止己有近10年的历史。

被上诉人成立日期为2016年6月27日，被上诉人成立之前刚在上诉人处接受了将近2个月的集中书法培训。

而一审法院认定被上诉人成立于2011年12月29日明显有误。

2.被上诉人曾与上诉人有着紧密合作关系，被上诉人曾签约加盟上诉人的书法教育培训体系，被上诉人的三名骨干老师（包括赵培平即培平画室主要负责人）先后六次在上诉人处进行了长时间的培训，总计培训时长1000多小时，但在双方3年合同还未到期的情况下被上诉人自行终止履行合同，不再依约向上诉人支付合同款项。

之后未料到被上诉人竟开始在上诉人所加盟学校区域开设“回宫十字”书法培训加盟校，使得上诉人旗下加盟学校反映至上诉人处称“培训学校开在一个地方，太像了”。

被上诉人旗下加盟校招收学生受到影响。

上诉人这才了解到，被上诉人利用其在上诉人处掌握的书法教育培训技能及招生情况，在上诉人己开设学校的区域开设“回宫十字”书法培训班。

其中途解约，对外宣传“回宫十字”书法培训，且在上诉人己设加盟学校的区域附近开设“回宫十字”书法培训，消费者很容易误认，被上诉人是明显的商标侵权及不正当竞争行为。

上诉人创立于2001年，经过近20年的发展，现在“回宫六点书法教育”品牌在书法培训行业内具有很高的知名度和影响力，上诉人多次承办中国硬笔书法协会活动，现在全国各地拥有600多家加盟书法培训学校，被上诉人使用“回宫十字”极易导致消费者混淆误认，被上诉人的行为构成商标侵权及不正当竞争。

平某辩称，被答辩人闻某通过在书法行业通用名称“回宫”二字后面简单增加汉字的方式恶意申请了相关的注册商标，并据此企图不法限制答辩人及其他书法行业经营主体对行业通用名称“回宫”二字的正当、合理使用，属典型的恶意不正当竞争行为。

一审法院依法驳回其全部诉讼请求有充分的事实和法律依据，恳请二审人民法院依法驳回其上诉请求。

具体理由如下：（一）答辩人在经营活动中使用的“培平回宫十字”标识，突出使用用于区别商品、服务来源的是答辩人的字号“培平”二字；

使用的“回宫十字”也是对答辩人自身书法教育培训中使用的教学方法的描述性使用，权利基础是答辩人法定代表人牛某所享有的“回宫十字格”外观设计专利；

被答辩人的商标“回宫六点”、“回宫十点”中的“回宫”二字系书法界的通用名称，被答辩人通过在通用名称后简单增加其他汉字形成的相关商标，显著性具有天然的虚弱性，其没有任何权利限制他人对行业通用名称进行合理使用；

《商标审查标准》第三部分第四条第4项规定，中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

但首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或服务的来源产生误认的除外。

答辩人使用的“培平回宫十字”与被答辩人的商标“回宫六点”、“回宫十点”均系在“回宫”通用名称的基础上附加其他文字形成的，答辩人的行为不构成对被答辩人商标的侵权。

一审判决关于答辩人使用行为不构成商标侵权的认定有充分的依据，被答辩人关于商标侵权的上诉主张应予驳回。

（二）答辩人在经营活动中使用的“培平回宫十字”与被答辩人的商标、企业名称、商业标识等均既不相同也不相似，书法行业的相关公众足以识别其中的差别，且被答辩人的商标品牌在书法行业不存在实质意义上的影响力，没有被混淆、误认的价值，相关公众不会将答辩人提供的商品和服务误认为与被答辩人存在特定联系。

一审判决认定答辩人行为不构成不正当竞争，有充分的事实和法律依据，被答辩人的上诉主张与事实完全相悖，应予驳回。

被答辩人以答辩人曾安排工作人员参加其组织的书法培训为由，认为答辩人从其处学到书法培训技能后开始进行“回宫十字”书法培训属不正当竞争。

被答辩人的该项诉讼主张完全是在混淆事实真相，恣意夸大其自身的书法培训水平和能力。

本案的实际情况是不仅答辩人的工作人员参加了被答辩人组织的培训，被答辩人也曾多次派人参加答辩人组织的培训，双方之间是在完全平等的基础上进行的培训技、交流，而根本不是答辩人单向的向被答辩人学习。

且答辩人进行的“回宫十字”书法培训与被答辩人进行的“回宫六点”书法培训，在字格组成、字格对汉字的约束指引方式以及相应的技术特征、培训要领等方面均完全不同，故答辩人的经营内容并不是被答辩人的组织培训的内容，与被答辩人的经营内容完全不同，书法行业的相关公众足以清楚地识别其中的差别，而不可能产生误认。

综上，被答辩人通过在行业通用名称“回宫”基础上附加文字注册商标，企图排除行业内其余经营主体对“回宫”通用名称的正当使用，意图将书法行业公共资源据为己有，本身就是谋求不法经营优势的不法行为，其所谓答辩人侵犯其商标权及不正当竞争的诉讼主张与事实不符，与法律相悖。

一审判决驳回其全部诉求认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，恳请法庭依法驳回上诉，维持原判。

闻某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令平某立即停止商标侵权行为即停止使用与原告商标相同或相近似的印有“回宫十字”等标志的商标、牌匾及不正当竞争行为等；

2.请求人民法院依法判令平某承担原告经济损失及合理维权开支50万元人民币；

3.请求人民法院依法判令平某承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原告闻某系民办非企业单位，成立于2016年5月6日，住所地为闻喜县文化馆，法定代表人为刘某，业务范围为培训中小学生、幼儿书画教育。

被告平某系民办非企业单位，注册成立于2011年12月29日，住所地为平遥县汇泰商城****，法定代表人为牛某，业务范围为美术培训。

涉案第16512401号“回宫六点”注册商标注册人为原告闻某，核定使用商品／服务项目为第41类的学校（教育）；

安排和组织培训班；

流动图书馆；

书籍出版；

录像带发行；

录像带出租；

游乐园；

体育场设施出租；

动物园服务；

经营彩票（截止）。

注册有效期限自2016年5月7日至2026年5月6日止。

涉案第21309380号“回宫十点”注册商标注册人为原告闻某，核定使用商品／服务项目为第16类的纸；

印刷出版物；

卫生纸；

文具；

书写工具；

海报；

印刷品；

杂志（期刊）；

书籍；

钢笔（截止）。

注册有效期限自2017年11月14日至2027年11月13日止。

另查明，被告平某法定代表人牛某于2017年10月17日对“字帖（回宫十字格）”申请外观设计专利权，国家知识产权局于2018年5月18日对该外观设计专利授权公告，授权公告号为CN304635473S，该外观设计专利自2018年5月18日起生效。

2018年3月16日下午16时，山西省闻喜县公证处公证员赵景霞、董永贵与闻某负责人刘某及其工作人员王某、张伟在山西省闻喜县公证处，使用张伟的手机（手机号码：131XXXX****），点开其手机微信，进入微信号为×××-ciny3ulyacf322的朋友圈，对微信号×××-ciny3ulyacf322朋友圈中涉嫌侵害其注册商标专用权的内容进行了录像和拍照。

闻喜县公证处于2018年3月27日出具（2018）闻证字第164号公证书，该公证书证明与公证书相粘连的《现场记录》的复印件与原件相符。

《现场记录》上参与人的签名属实。

所附光盘及照片内容与实际情况相符。

该公证书附《工作记录》一页、照片十四张、光盘一张、注册商标证书复印件一份。

一审法院认为，闻某为涉案第16512401号“回宫六点”商标、第21309380号“回宫十点”商标的权利人，且涉案商标处于合法有效的状态，其商标权依法受法律保护。

闻某有权就侵权行为提起诉讼，属于适格原告。

本案的争议焦点为：（一）被告是否实行了侵害原告商标权利的行为；

（二）被告是否对原告实行了不正当竞争行为；

（三）被告是否应承担相应的法律责任。

（一）关于被告是否实行了侵害原告商标权利的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

本案中，原告诉称被告侵犯了其对第16512401号“回宫六点”商标、第21309380号“回宫十点”商标的注册商标专用权，被告辩称其使用的是“培平回宫十字”标识，并非使用原告的涉案商标。

原、被告均是在书法教育培训中使用相关标识，原、被告双方提供的证据显示，原告主要使用“回宫六点”商标，被告主要使用“培平回宫十字”标识。

在此基础上，应考量被告使用的被诉侵权标识是否与原告的涉案商标构成近似而容易导致混淆。

对此该院评判如下：第一，被告使用的“培平回宫十字”标识中，起区别商品、服务来源功能的主要是“培平”二字，“培平”系被告平某的字号，被告在其书法教育培训中突出使用“培平”二字并无不当。

第二，“回宫”、“回宫格”等被案外人申请注册为商标，且原告并未提供证据证明其与相关商标权人具有关联关系，故原告对“回宫”并不享有商标专用权，无权禁止被告对“回宫”二字进行使用。

第三，原告商标中的“六点”、“十点”以及被告使用标识中的“十字”，均是对字格特征的描述，双方技术特征并不完全相似，原告的“六点”、“十点”与被告的“十字”是基于各自字格具备的特征采用的不同描述。

且因原告在其书法教育培训中很少使用“回宫十点”，“回宫十点”并未在商标使用过程中发挥区别商品、服务来源的功能，仅因“十点”、“十字”的相似不足以认定被告侵犯原告的商标权。

第四，被告的法定代表人牛某就字帖（回宫十字格）获得外观设计专利权，被告使用“培平回宫十字”系基于其法定代表人的外观设计专利权。

综上，原、被告在进行书法教育培训时，分别使用“回宫六点”与“培平回宫十字”，原、被告使用的标识并不构成近似，不会导致相关公众对商品、服务的来源产生混淆误认。

因此，被告的行为不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的情形，不构成侵犯原告商标专用权的行为。

（二）关于被告是否对原告实行了不正当竞争行为。

原告诉称被告使用的标识与其注册商标高度近似，易导致消费者混淆误认，从而误认为被告与原告具有关联关系，故主张被告的行为属于不正当竞争。

在案证据显示，原告在书法培训活动、授权加盟及字帖上多使用“回宫六点”及“童彩启迪”标识，而被告则突出使用“培平回宫十字”，双方使用的标识并不构成相似，对于书法行业的相关公众来说，被告的行为并不足以引人误认为被告的商品、服务与原告存在特定联系。

故被告的行为不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的情形，不构成对原告的不正当竞争。

（三）被告是否应承担相应的法律责任。

原告并未提供充分证据证明被告实行了侵害商标权的行为以及不正当竞争行为，其请求判令被告立即停止商标侵权行为即停止使用与原告商标相同或相近似的印有“回宫十字”等标志的商标、牌匾及不正当竞争行为，同时判令被告承担原告经济损失及合理维权开支50万元人民币的请求于法无据，该院难以支持。

至于本案诉讼费用的承担，依据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，由败诉一方承担。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，该院判决：驳回原告闻某的全部诉讼请求。

本院对原审查明的事实予以确认。

另查明，2019年2月20日，第8110189号“回宫”商标由其注册人南通华盛文化传媒有限公司转让注册给山西回宫六点教育科技有限公司，该商标核定服务项目（第41类）：书法服务；

学校（教育）；

培训；

安排和组织培训班；

书籍出版；

节目制作；

俱乐部（娱乐或教育）；

加副标题；

提供在线电子出版物（非下载的）；

实际培训（示范）（截止）。

同日，山西回宫六点教育科技有限公司授权闻某“有权使用该商标，使用该商标时，不得超出该商标的服务范围”。

本院认为，本案争议的焦点是平某是否侵害了闻某的商标权，并且构成不正当竞争的行为？

平某是否应承担相应的法律责任？

关于平某是否侵害了闻某商标权的问题。

根据原审查明的事实，闻某是商标“回宫六点”和“回宫十点”的商标权人，该商标处于有效期内。

牛某，平某法定代表人，是“字帖（回宫十字格）”外观设计专利权人。

闻某上诉称，被上诉人未经上诉人许可，擅自在相同及类似的商品和服务上使用近似的“回宫十字”商标，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成商标侵权。

平某辩称，其在经营书法绘画培训业务的过程中，使用“培平回宫十字”的名称是基于“字帖（回宫十字格）”的专利，合法合理，同上诉人的商标“回宫六点”、“回宫十点”的既不相同，也不相似，不构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

平某在经营中使用“培平回宫十字”，同闻某“回宫六点”、“回宫十点”，均是对字格特征的描述，且双方使用的技术特征也各有依据，并不完全相似。

闻某在美术书法培训中主要使用“回宫六点”，对“回宫十点”使用甚少，“回宫十点”并未在商标使用过程中发挥出区别商品和服务的功能。

平某依托牛某发明的“字帖（回宫十字格）”在经营过程中整体使用“培平回宫十点”的标识，与闻某享有商标权的“回宫六点”和“回宫十点”并不构成近似，不会导致相关公众对商品、服务的来源产生混淆。

因此，闻某上诉称平某的行为侵害了其商标权不能成立，本院不予支持。

关于平某的行为是否构成不正当竞争的问题。

闻某上诉称，平某在其已开设学校的区域开设“回宫十字”书法培训班，极易造成消费者混淆误认。

平某辩称，其在经营活动中使用的“培平回宫十字”与闻某的商标、企业名称、商业标识等均既不相同也不相似，书法行业的相关公众足以识别其中的差别，且被答辩人的商标品牌在书法行业不存在实质意义上的影响力，不存在被混淆、误认的可能。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营着不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部门、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”根据本案事实，平某在书法培训活动中突出使用的“培平回宫十字”同闻某突出使用的“童彩启迪”、“回宫六点”不构成相似，对于公众来说不存在混淆、误认的情况，不构成反不正当竞争法规定的引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，因此，闻某上诉称平某的行为构成不正当竞争不能成立，本院不予支持。

闻某未提供充分证据证明平某存在侵害其商标权并构成不正当竞争的行为，其上诉请求平某承担其经济损失和合理维权开支的理由亦不能成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由上诉人闻某负担。

本判决为终审判决。