重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民初392号原告：重庆重橙网络科技有限公司，住所地重庆市渝**金开大道西段****24-2，统一社会信用代码91500000MA5YN3F9XW。

法定代表人：但雨峻，总经理。

委托诉讼代理人：张静，国浩律师（重庆）事务所律师。

委托诉讼代理人：汪建龙，国浩律师（重庆）事务所律师。

被告：北京糖果网络技术有限公司，住所，住所地北京市海淀区上地三街****嘉华大厦C307社会信用代码91110108680467447P。

法定代表人：唐爱平，执行董事兼经理。

原告重庆重橙网络科技有限公司（以下简称重橙公司）诉被告北京糖果网络技术有限公司（以下简称糖果公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2019年5月7日立案受理。

被告糖果公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案应移送被告住所地法院即北京法院审理，本院经审查后认为其管辖权异议不成立，遂裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。

被告未在法定期限内提起上诉，故管辖权异议上诉期满后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告重橙公司的委托诉讼代理人汪建龙到庭参加诉讼。

被告糖果公司书面提出不出庭申请，并向本院邮寄了答辩状及相关证据材料。

本案现已审理终结。

原告重橙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对AdobeFlashPlayer计算机软件著作权的侵害；

2.判令被告赔偿原告经济损失500000元及支付原告的合理开支53000元；

3.判令被告在www.tangobrowers.net网上首页持续七日刊登声明、在《中国知识产权报》刊登声明，消除影响；

4.本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：奥多比公司（AdobeSystemsIncorporated）是涉案AdobeFlashPlayer计算机软件的著作权人，其授权原告以独占许可方式在中国大陆区域内复制分发涉案软件，并授权原告针对中国大陆侵害涉案软件著作权的行为以自己的名义独立地采取法律行为进行维权，维权所针对的行为既包括授权书签署日期之后发生的行为，也包括签署日期之前发生的行为。

现原告发现，被告未经许可擅自将涉案软件内置于其发布的“糖果极速浏览器”软件中，并在网络上提供用户下载。

由于被告会对其软件及其内置的涉案软件进行更新，因此原告主张权利的版本包括被告未经许可使用的涉案软件的各版本。

原告认为，被告前述行为侵害了涉案软件的著作权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。

被告糖果公司答辩称：1.被告主观上无过错，不应承担赔偿责任。

涉案软件是Windows系统中一款非常普及的免费软件，很多浏览器中都内置了该软件，其商业模式与java库、DirectX库、C++语言库类似，按照常规思维被告无法意识到分发Flash软件会侵权。

与此同时，被告打包涉案软件系出于善意，奥多比公司的官方下载网页未提供中文客服服务，被告打包涉案软件提供中文客服支持，客观上有利于权利人，且被告打包的涉案软件来自于奥多比公司网站，未作任何改动，用户从被告处得到涉案软件，对奥多比公司不会有任何损害。

2.即使认定被告构成侵权，原告主张的赔偿数额过高。

首先，涉案软件系免费软件，用户可以免费下载，故对于原告提出的分发价格不予认可，且涉案软件中文版系2018年之后才推出，之前并没有中文版。

其次，被告的糖果极速浏览器从2016年9月27日发布到停止开发仅4个月时间，使用用户极少，仅数百人左右，造成的影响非常有限。

3.被告在收到原告的起诉书后，立即在糖果极速浏览器安装包中删除了涉案软件。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告奥多比公司为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交了如下证据材料：1.奥多比公司注册证书、涉案软件版权登记证书、授权书，拟证明原告主体适格。

2.（2017）沪徐证经字第21273号公证书、（2019）渝国证字第6096号公证书，拟证明被告的侵权事实。

3.商务报价单，拟证明原告对外出售涉案软件的价格情况。

4.法律事务委托合同、律师费发票、公证费发票，拟证明原告为本案支出合理费用情况。

经质证，被告表示，对证据3不予认可，涉案软件中文版系2018年之后才推出，而被告开发的糖果极速浏览器早在2017年就停止更新运营。

被告糖果公司为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交了如下证据材料：1.糖果游戏浏览器主程序修改时间截图，拟证明糖果游戏浏览器已于2017年2月24日停止开发的事实。

2.糖果极速浏览器主程序修改时间截图，拟证明糖果极速浏览器已于2017年7月17日停止开发的事实。

3.腾讯电脑管家界面截图，拟证明糖果游戏浏览器最后发布时间为2017年4月1日的事实。

4.糖果游戏浏览器、糖果极速浏览器的百度指数及搜狗指数截图，拟证明被告开发的糖果游戏浏览器用户量少，而被告开发的糖果极速浏览器则没有用户。

经质证，原告表示，对证据1的真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关，本案主要针对的是糖果极速浏览器而非糖果游戏浏览器。

对证据2的真实性、合法性、关联性无异议。

对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，但该证据更能证明被告的软件系多种通道供用户下载。

至于证据4，其系第三方不完全统计，原告对其真实性不予认可，被告应当提供后台的相关数据及会计账簿予以证明。

对此，被告表示，首先，腾讯电脑管家的安装包系糖果游戏浏览器而非糖果极速浏览器，糖果极速浏览器因开发未完善未发布到腾讯电脑管家。

其次，百度、搜狗指数是非相关第三方数据，以糖果公司的实力，不可能影响到两家互联网巨头，该指数具有公正性。

最后，糖果极速浏览器已经停止更新运营多年（最后一版时间为2017年7月17日），已无后台数据。

针对双方当事人的举证、质证情况，本院作出如下认证意见：对原、被告相互提供的证据的真实性、合法性、关联性双方当事人无争议部分，本院对其证据效力予以确认，可以作为认定本案事实的依据。

对于原告举示的证据3，原告当庭举示了原件，且其涉及涉案软件市场价格，与本案具有关联性，故在无相应反证的情况下，本院对其证据效力予以确认。

对于被告举示的证据1，因本案原告起诉针对的是糖果极速浏览器而非糖果游戏浏览器，糖果游戏浏览器停止开发与否与本案没有关联性，故本案中不予采纳。

对于被告举示的证据3，其涉及的是糖果游戏浏览器发布情况，与本案不具有关联性，本案中不予采纳。

对于被告举示的证据4，百度指数、搜狗指数是以网民行为数据为基础数据的分析平台，在一定程度上能够反映涉案软件的用户情况，且经本院上网核实，该数值与被告提交的证据内容相符，本院对其证据效力予以确认。

至于前述证据能否达到各自的证明目的，本院将综合全案证据予以评判。

根据原、被告提供的证据和在庭审中的陈述，本院查明如下案件基本事实：一、涉案软件相关权属情况奥多比公司（AdobeSystemsIncorporated）系涉案AdobeFlashPlayer计算机软件著作权人。

2018年6月7日，奥多比公司向重橙公司出具授权书，同意并确认重橙公司作为中国大陆区域内对所有AdobeFlashPlayer计算机软件版本进行分发和再许可的独占被许可人，在授权期限内，对于在中国大陆区域内任何第三方涉嫌侵犯授权软件版权等行为，重橙公司可以其自己名义独立地在中国大陆采取法律行动进行维权，包括但不限于进行调查取证、提起诉讼等，前述维权所针对的版权侵权行为既包括本授权书签署日期之后发生的行为，也包括本授权书签署日期之前发生的行为。

本授权书自2018年1月1日至2020年12月31日或至上述提及的由授予独占许可的双方间的协议解除/到期时，以较早者为准。

二、有关被控侵权行为的事实2017年12月27日，重橙公司委托其代理人饶超向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。

当日，在公证处工作人员现场监督下，由饶超操作公证处电脑，打开“屏幕录像专家V2016”，对其在公证处电脑上的实时操作进行了屏幕录像。

上述证据保全过程记载于（2017）沪徐证经字第21273号公证书中，所附光盘及相关截图打印件为证据保全过程中录制所得。

前述公证书所附光盘及截图打印件显示，在www.tangobrowser.net网站下载的“糖果极速浏览器”相关文件夹中包含有涉案AdobeFlashPlayer软件。

2019年3月27日，重橙公司为固定网络上的相关证据材料，委托其代理人汪建龙向重庆市国信公证处申请办理保全证据公证。

当日，在公证处工作人员现场监督下，由汪建龙操作公证处电脑，公证处工作人员对汪建龙操作电脑的行为及过程进行了摄像。

上述证据保全过程记载于（2019）渝国证字第6096号公证书中，所附光盘为证据保全过程中录制所得。

前述公证书所附光盘显示，在www.tangobrowser.net网站下载的“糖果极速浏览器”相关文件夹中包含有涉案AdobeFlashPlayer软件，且工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统载明www.tangobrowser.net网站经营主体系糖果公司。

庭审中，原告确认被告已删除涉案糖果极速浏览器中的涉案AdobeFlashPlayer软件。

三、涉案计算机软件的功能及市场价格百度百科对于涉案AdobeFlashPlayer计算机软件的描述为：AdobeFlashPlayer是一种广泛使用的、专有的多媒体程序播放器，其最初设计目的为播放2维向量动画，但至此之后成为适合开发创造丰富型互联网应用程序、流视频音频的工具。

Flash软件使用矢量图形的技术来最小化文件的大小以及创造节省网络带宽和下载时间的文件。

因此Flash软件成为嵌入网页中的小游戏、动画以及图形用户界面常用的格式。

目前，AdobeFlashPlayer官网上介绍了该软件的四个不同版本，一是普通个人用户版，可免费下载；

二是大厅版，个人用户可免费下载，官网对其功能介绍为：“官方功能、安全稳定，支持多个浏览器系统版本一键安装；

修复工具、保驾护航，一键解决FlashPlayer常见使用问题；

游戏大厅、痛快畅玩，玩Flash游戏等内容更流畅、更安全”；

三是企业版，其功能是解决企业FlashPlayer问题，又分为基础版（服务暂未开启）、专业版和定制版。

其中，专业版的定价为30/每年/每台设备（400台起），运行更稳定，支持企业环境定制。

定制版支持定制Flash技术服务，购买需洽谈；

四是教育版，教育版FlashPlayer是专门为学校打造的全网纯净版视频图片播放插件。

解决了校园内部网环境下无法下载FlashPlayer、播放Flash内容的问题，使学校在校园内网或外网情况下能够正常使用Flash播放器，该版本需申请使用。

原告重橙公司提交的商务报价单载明：在许可期限内，每个分许可产品按购买的总许可数向重橙支付许可费用，但年最低总许可购买数不得低于340000次。

其中，年总许可数为340000次至1000000次的，单价为3元/单次许可；

年总许可数为1000000次至2500000次的，单价为2.5元/单次许可；

年总许可数为2500000次至5000000次的，单价为2元/单次许可；

年总许可数为5000000次至15000000次的，单价为1.5元/单次许可；

年总许可数为15000001以上的，单价为1元/单次许可。

前述许可数是指在许可期限内获得授权的客户每单次将AdobeFlash软件嵌入单个分许可产品并分发到终端用户单个计算机的数量，每单个计算机计为一次许可。

本报价单适用于为除浏览器及游戏盒子、游戏大厅等以外的产品类型。

浏览器及游戏盒子、游戏大厅等产品，年最低许可费用不得低于1000万元/年。

本商务报价单有效期截止日为2019年12月31日，逾期失效。

四、其他与本案有关的事实。

1.被告糖果公司开发的涉案糖果极速浏览器应用程序的修改时间为2017年7月17日。

2.进入百度指数、搜狗指数，未查询到涉案糖果极速浏览器的相关信息。

3.庭审中，原告表示，对于被告提到的用户免费下载事宜，涉案软件的免费下载不包含商用，用于商用需支付许可授权费用，免费下载仅限于用户以日常生活、娱乐之目的下载使用。

另，原告为证明其为制止侵权支付了律师费和公证费共53000元，提交了《法律事务委托合同》（编号：2019民字第[0320002]号）、国浩律师（重庆）事务所出具的《重庆增值税普通发票》（编号00XXXX11）、重庆市国信公证处出具的《重庆增值税专用发票》（编号00XXXX34）。

其中，《重庆增值税普通发票》（编号00XXXX11）开具时间为2019年3月20日，服务名称为“*鉴证咨询服务*法律服务费”，备注内容为“2019民0320002与北京糖果网络科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案”，价税合计50000元；

《重庆增值税专用发票》（编号00XXXX34）开具时间为2019年3月29日，服务名称为“*鉴证咨询服务*公证费”，备注内容为“保全证据（赵、苏）”，价税合计6000元。

原告没有提交其本案诉请被告赔偿其经济损失的计算依据，其请求法院酌情确定本案赔偿金额。

本院认为，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法律保护。

鉴于奥多比公司是设立于美国的企业法人，其在美国进行的版权登记显示其系本案所涉软件的著作权人，而中国与美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，故根据前述规定，奥多比公司的涉案计算机软件受中国法律保护。

本案中，原告经奥多比公司授权，有权以自己的名义对中国大陆区域内任何第三方对涉案软件的侵权行为独立采取法律行动进行维权，故本案原告主体适格。

庭审中，根据当事人诉辩意见，双方对于原告享有涉案AdobeFlashPlayer软件的相关权利以及被告糖果公司开发的“糖果极速浏览器”中包含有涉案AdobeFlashPlayer软件的事实没有异议，本案的争议焦点在于：1.被告是否构成侵权；

2.责任承担问题。

对此，本院分析评述如下：一、关于被告是否构成侵权的问题《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十八条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

本案中，被告糖果公司没有证据证明其使用涉案AdobeFlashPlayer软件已经获得相关权利人的授权许可，其利用涉案软件功能实现商业目的的行为，系未经许可的商业使用行为，应认定为侵犯软件著作权的侵权行为。

至于被告糖果公司提出的其主观上不具有侵权过错主张，与计算机软件侵权行为性质的认定并无关联，被告的该项抗辩理由，本院不予支持。

二、责任承担问题根据之前的分析评述，由于被告糖果公司未经许可安装、复制涉案AdobeFlashPlayer软件的行为侵害了相关权利人的著作权，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条和《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

本案中，鉴于原告重橙公司确认被告糖果公司已经删除了在涉案“糖果极速浏览器”中所包含的涉案AdobeFlashPlayer软件，糖果公司已不存在继续侵害相关权利人著作权的可能，故对重橙公司要求糖果公司停止侵权的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿责任。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第一款规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。

按照上述规定，侵害著作权的损害赔偿责任应当按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及法定赔偿三种方式依次确定。

本案中，原告主张按其提交的商务报价单为基础确认其实际损失，具体数额请求法院酌情确定。

由于原告未提交相应销售合同、销售发票等实际履行证据，无法确定涉案软件实际市场价格，故原告仅以商务报价单所涉价格不能作为赔偿的依据。

同时，本案亦无证据证明涉案糖果极速浏览器的下载量及涉案软件的使用量。

鉴于原告的实际损失和被告的侵权获利均无法确定，本院根据涉案软件类型、软件知名度、被告侵权行为性质、情节及后果以及原告为制止侵权所支出的合理费用，酌情确定被告向原告赔偿经济损失及合理开支共计40000元。

关于消除影响的问题。

鉴于原告没有提交证据证明被告的侵权行为实际造成其声誉或商誉损害的结果，故对于原告该项主张本院不予支持。

依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第四十八条、第四十九条，《计算机软件保护条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告北京糖果网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆重橙网络科技有限公司经济损失及其为制止侵权产生的合理费用共计40000元。

二、驳回原告重庆重橙网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9330元，由原告重庆重橙网络科技有限公司负担2330元，由被告北京糖果网络技术有限公司负担7000元。

如不服本判决，原告重庆重橙网络科技有限公司、被告北京糖果网络技术有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。