山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民初310号 原告：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路**。

法定代表人：周法田，董事长。

委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

被告：吉林省人长久酒业有限公司，住所地吉林省扶余市**村。

法定代表人：张云太，经理。

委托诉讼代理人：葛贵喜，男。

委托诉讼代理人：修富强，山东泰山法正律师事务所律师。

被告：郓城县富美来超市，住，住所地山东省郓城县张鲁集乡政府驻地/div> 负责人：彭步奎，男，1974年8月9日出生，汉族，住山东省郓城县。

原告北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）与被告吉林省人长久酒业有限公司（以下简称人长久公司）、郓城县富美来超市侵害商标权、不正当竞争纠纷，本院于2020年4月24日立案后，依法适用普通程序，由审判员苏兆胜担任审判长，审判员王华栋主审本案，人民陪审员王建彪参加评议，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。

原告红星公司的委托诉讼代理人方祚磊，被告人长久公司的委托诉讼代理人葛贵喜、修富强，被告郓城县富美来超市的负责人彭步奎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告红星公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，人长久公司立即停止生产、销售并回收被控侵权白酒产品，以及销毁被控侵权白酒的瓶贴等包装、装潢材料；

郓城县富美来超市立即停止销售被控侵犯注册商标专用权的白酒产品；

2.判令被告立即停止不正当竞争的行为，判令人长久公司立即停止在被控侵权白酒产品上标注“北京二锅头”商品名称，以及销毁被控侵权白酒的瓶贴等包装、装潢材料；

判令郓城县富美来超市立即停止销售标注“北京二锅头”商品名称的被控侵权白酒产品；

3.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出20万元；

4.判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

5.判令被告承担本案的全部诉讼费用。

本案审理过程中，原告撤回第四项诉讼请求。

事实和理由：原告红星公司是一家以北京二锅头白酒的生产、销售为主业的股份公司，其前身为创建于1949年的华北酒业专卖公司实验厂，是新中国第一家国营工业化酿酒厂。

该厂陆续更名为国营北京酿酒厂、北京酿酒总厂、北京红星酿酒集团公司，2000年改制重组为本案原告。

新中国成立之后，红星全面接收源升号、龙泉、同泉涌等12家京城老字号作坊，汇集酿酒技术和人才，全面独家嫡传并发扬光大了北京二锅头传统酿造技艺(二锅头白酒的酿制技艺始于元代，成形于清康熙十九年)，使红星牌二锅头成为北京二锅头产业的旗帜性品牌及京味文化的典型代表之一。

在白酒领域，原告是“红星”字号的最早使用人，是第3731472号、3200267号、3200268号、1132967号、1237605号、1237606号、3908671号系列商标的注册权利人。

原告作为我国白酒行业中的知名企业，多年来投入大量人力物力对红星二锅头系列白酒进行宣传、推广，加上该商品醇正的口感，绵甜净爽的风格赢得了广大消费者的喜爱和认可，销量不断攀升，取得了不菲的业绩。

经几代红星人的努力，第3731472号、3200267号、3200268号、1132967号、1237605号、1237606号、3908671号系列商标所指向的二锅头白酒以其卓越的品质在市场上和广大消费者心中已具有广泛、深入、持续的影响力。

原告因此获得了“中华老字号”“国家级非物质文化遗产”“北京企业100强”“中国白酒工业百强企业”“酒行业年度影响力集团”等荣誉。

原告“红星”品牌及相关产品被认定为“中国驰名商标”“北京市著名商标”“北京名牌产品”“全国三绿工程畅销品牌”“中国白酒工业十大影响力品牌”“用户满意产品”。

近年来，原告持续性投入大量人力、物力在中央电视台及全国各地主流媒体发布广告，宣传、推广旗下产品，随着商品知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。

经调查发现，人长久公司在国内市场产销的酒水制品，未经许可使用了与第3731472号、3200267号注册商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆、误认，该事实系在相同商品上擅自使用近似商标的行为。

另外，二锅头是白酒的一种传统酿造技艺，因酿制技艺而得名，全国各地均有酒水企业采用二锅头酒酿制技艺进行白酒生产，但是当今二锅头酒以北京所产最为知名。

人长久公司产销的被控侵权酒水并非产于北京，实际产地为吉林扶余，但其在产品的显著位置标注“北京二锅头”商品名称，意图傍靠“北京二锅头”的知名度，容易导致相关公众误认为被控侵权产品产于北京，其酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准等要素与北京这一特定地区有实际关系，该行为在性质上系对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，违背公认的商业道德，构成对原告的不正当竞争。

在二锅头白酒产销领域，原被告之间在国内市场存在着直接竞争关系，第一被告使用被控侵权商品标识及标注“北京二锅头”商品名称的行为，不但将弱化原告与第3731472、3200267号注册商标之间的特定联系性，唯一指向性，而且减损了原告在“北京二锅头”白酒产销领域的商业机会，挤压原告在“北京二锅头”白酒特定市场的交易份额，给原告导致经济损失及商誉损害。

二被告有义务采取合理措施以规避侵权情况的发生，但其未尽合理义务，导致侵权事实发生，致使原告注册商标的显著性被弱化及遭受巨大经济损失，其应承担法律责任。

被告人长久公司辩称，一、原告起诉人长久公司没有事实和法律依据。

人长久公司没有侵犯原告商标权，人长久公司生产的葛圣牌北京二锅头酒是经工商注册的，属合法使用。

二、原告不能证明涉案产品构成侵权。

北京二锅头酒不是原告注册的商标，而是通用的，被告不构成侵权。

三、涉案产品的售价仅为十几元，原告要求被告承担20万元的经济损失没有法律依据。

四、人长久公司没有批量生产，不存在停止销售的情形。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告郓城县富美来超市称，被告所采购的葛圣牌二锅头酒与原告的商标没有任何关系，被告只销售了6桶，不同意原告要求20万元的请求。

本案审理过程中，双方当事人围绕诉讼请求及答辩意见提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院分析如下：一、对红星公司提交的证据。

红星公司提交了公证书原件，对公证书的真实性本院予以确认。

食品生产许可证信息、条形码信息打印件与人长久公司企业信息相符，对其真实性予以确认。

商标查询结果、美酒招商网信息打印件与被控侵权商品印制的商标一致，对其真实性予以确认。

百度百科网络打印件系对二锅头概念的解释，对其真实性予以确认。

二、对于人长久公司提交的案外人生产的白酒外包装，无法确认其与本案的关联性，对该证据不予采纳。

根据庭审调查情况及经本院审查确认的证据，本院确认如下事实： 2005年7月14日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第3731472号“”（指定颜色）商标，该商标有效期自2005年7月14日至2015年7月13日，核定使用的商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；

烧酒；

酒（饮料）；

含酒精液体。

后该商标核准续展有效期至2025年7月13日。

2005年10月7日，红星公司经国家商标局核准注册第3200267号“”（指定颜色）商标，该商标的有效期自2005年10月7日至2015年10月6日，核定使用的商品为第33类：酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

葡萄酒；

汽酒；

清酒；

威士忌酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

蒸馏酒精饮料；

含酒精液体；

烧酒（商品截止）。

后该商标核准续展有效期至2025年10月6日。

第3200267号商标是由上部为深蓝色横向带状线条，中部为红色长方形，下部为深蓝色长方形，三部分间隔白色长方形，红色长方形和下方的白色长方形之间有深蓝色田径场跑道状环形。

第3731472号商标是在第3200267号商标的基础上，在中间红色长方形部分添加较大字体的“红星二锅头酒”文字，在红色长方形上方的白色长方形部分添加五角星和绶带组合图案。

2019年3月16日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东在山东省济南市钢都公证处工作人员的见证下，来到菏泽市鄄城县××镇“福美来超市箕山连锁店”，该经营场所内展示的营业执照显示名称为“郓城县富美来超市卷恒一分店”，杨旭东以普通消费者的身份购买了酒水一桶（展示有“葛圣、北京二锅头”等信息）等商品。

现场取得该经营场所出具的购物小票一张、展示有“郓城县富美来超市鄄城一分店财务专用章”印章的手写《收条》。

购物行为结束后，公证人员对所购物品及票据代为保管；

在公证人员的监督下，杨旭东对所购物品进行了拍照，拍照过程中一并对桶装酒水进行了清空处理，然后公证人员将上述所购物品加贴封条予以封存。

封存后的物品交杨旭东保管。

山东省济南市钢都公证处为此制作（2019）鲁济南钢都证民字第2298号公证书。

庭审过程中，当庭打开红星公司提交的（2019）鲁济南钢都证民字第2298号公证书对应的公证封存物品，取出带有北京二锅头字样标贴的塑料桶一个，标贴分为三部分，上部为深蓝色横向带状线条，中部为红色长方形，下部为深蓝色长方形，三部分中间间隔白色长方形，红色长方形和下方的白色长方形之间有深蓝色田径场跑道状环形。

深蓝色横向带状线条下方的白色长方形中间部分标有“注册商标”字样和商标的图案。

红色长方形部分有字体较大的“北京风味二锅头酒”字样（“北京”和“二锅头酒”字体不同且“北京”字体较大，“风味”以极小的字体展示）。

红色长方形下方的白色长方形左右两侧标有人长久公司企业名称、地址、酒精度、净含量、产品名称、配料、生产日期、生产许可证、贮存方式等信息，中间为红色较大字体的“气味香馥”字样，深蓝色长方形的左半部分标有“正宗二锅头、地、地道北京味圣商标唯一持有企业”，深蓝色长方形的右半部分标为产品条形码。

瓶贴正中间的深蓝色田径场跑道状环形内有“五十六度”字样。

人长久公司是2013年6月5日成立的有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为：其他酒（配制酒）销售等。

郓城县富美来超市是2011年12月13日成立的个人独资企业，投资人系彭步奎，经营范围包括预包装食品、散装食品等。

庭审中人长久公司认可案涉被控侵权产品是其生产，后向本院提交书面意见否认是其生产，郓城县富美来超市认可系其销售。

原告认为被告侵害了其第3200267号、3731472号注册商标专用权，原告主张的被告的不正当竞争行为是指在侵权酒水标贴正中间展示“北京二锅头”，构成虚假宣传。

人长久公司称其是给这款酒随便起的名字。

另查明，2006年10月12日，国家商标局认定红星公司使用在商标注册用品和服务国际分类第33类白酒商品上的“红星及图”商标为驰名商标；

北京市工商行政管理局认定红星公司“红星牌”酒（饮料）荣获2007年度（2007-2010年）、2010年度（2010-2013年）北京市著名商标；

中国商业联合会、中华全国大型零售企业商品销售调查统计显示：2010年、2011年、2013年度红星公司的“红星”牌白酒荣列同类产品市场销量第一位，2010年-2013年度红星公司的“红星”牌白酒荣列同类产品市场综合占有率前三名；

2014年3月，经北京市质量审定委员会审定，红星公司的“红星”商标白酒被评选为2013年度北京知名品牌（有效期截止为2016年3月11日）；

中国食品工业协会、中国食品工业协会给红星公司的致谢函表示“红星公司生产经营的红星牌二锅头酒产品，在1985-2015年间，成为中国白酒历史标志性产品之一，为中国白酒工业的繁荣与发展，作出重要贡献。

”。

红星公司申报的蒸馏酒传统酿造技艺（北京二锅头酒传统酿造技艺）入选2008年第二批国家级非物质文化遗产代表性项目名录，中国非物质文化遗产网资料载明：“北京二锅头酒传统酿造技艺以口传心授的方式世代相传，并在生产实践中不断加以发展，逐渐形成了老五甑法发酵、混蒸混烧、看花接酒、中段接酒等特有的绝技。

二锅头酒传统酿造技艺凝聚了北京酿酒技师的聪明才智，在当今二锅头酒的生产中仍持续发挥着不可替代的作用。

北京二锅头酒具有清香芬芳、纯正典雅、甘洌醇厚等特点，长久以来畅销全国，并出口到美、日等国家和地区。

“红星”商标被评为“中国驰名商标”，北京红星股份有限公司被命名为还名列“中华老字号”，获得多项殊荣。

目前北京二锅头酒生产面临着极大挑战，生产基地屡遭迁徙,洋酒冲击、人才短缺、假冒侵权等问题层出不穷，令生产厂家疲于应付。

针对这一状况，应及时出台合理的保护措施，以保证北京二锅头酒的正常生产及其传统酿制技艺的完整传承。

” 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。

被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

”原告放弃第四项诉讼请求系对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。

一、关于人长久公司是否侵害了红星公司的涉案商标权问题。

首先，被控侵权商品印制的企业信息、生产许可证编号等均指向人长久公司，且庭审中人长久公司认可是其生产，故可以认定案涉被控侵权产品是人长久公司生产。

其次，被诉侵权商品上使用的瓶贴标识实际起到了标识商品来源的作用，属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

将涉案侵权酒水的瓶贴与原告主张权利的商标比对，被诉侵权瓶贴标识与涉案两注册商标在整体结构布局、主要识别部分田径场跑道状环形及各部分所占比例基本相同，两者的线条、图形、文字及颜色的组合搭配所形成的整体视觉效果上亦均构成近似，且根据已查明的事实，红星公司的“红星及图”商标曾于2006年被国家商标局认定为驰名商标，红星公司使用该驰名商标的“红星”牌白酒于2010年、2011年、2013年度荣列同类产品市场销量第一位，于2010年-2013年度荣列同类产品市场综合占有率前三名，且红星公司在其“红星”牌白酒商品上也同时使用了涉案第3731472号、第3200267号注册商标。

因此，涉案两注册商标经过红星公司长期使用宣传已经具有了较高的显著性和知名度。

第三，被诉侵权瓶贴上虽然使用了“葛圣”注册商标，标注了人长久公司的企业名称及商品条码等信息，被诉侵权瓶贴标识与涉案两注册商标在线条、颜色等方面也确实存在某些细节的不同，但并不足以使被诉侵权瓶贴标识与红星公司的涉案两注册商标在整体视觉效果上产生显著差异，不足以消除相关公众的混淆误认。

综上，人长久公司在其生产的二锅头酒上使用的瓶贴，容易导致相关公众对产品的来源产生误认或认为其来源与红星公司生产的商品有特定联系，且人长久公司生产、销售的涉案产品与红星公司注册商标核定使用的商品为同一类，故构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的也属侵犯注册商标专用权的行为，故郓城县富美来超市销售涉案白酒的行为也侵犯了红星公司的注册商标专用权。

二、关于被告是否构成不正当竞争的问题。

庭审中,原告红星公司称被告在案涉侵权产品上使用“北京二锅头”,属于虚假宣传,构成不正当竞争。

本院认为,《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等做虚假或引人误解的商业宣传,欺骗误导消费者。

根据查明的事实，北京二锅头酒传统酿造技艺已入选国家级非物质文化遗产代表性项目名录，具有区别于其他酒的酿造工艺和特点。

本案中,案涉产品瓶装标贴上使用“北京二锅头”五字，但人长久公司住所地并非北京，且人长久自认该名称是其随便书写，故人长久公司生产的该款白酒与北京二锅头酒并无关联。

人长久公司在产品上标注“北京二锅头”字样容易使消费者对该产品产生是按照北京二锅头酿造工艺生产的错误认识，构成虚假宣传。

红星公司作为北京二锅头酒的生产企业，在北京二锅头酒生产方面历史悠久且具有较高知名度，市场占有率较高，人长久公司同为白酒生产企业，在其产品上突出标注“北京二锅头”文字的行为损害了原告的合法权益，故原告要求人长久公司停止不正当竞争行为的主张，应予支持。

原告主张的该虚假宣传系人长久公司所为，原告未举证证实郓城县富美来超市存在虚假宣传行为，作为个体经营业主，要求郓城县富美来超市辨别该产品不当标注“北京二锅头”文字系虚假宣传显然超出其应尽的注意义务，故对其要求判令郓城县富美来超市停止不正当竞争行为的主张，不予支持。

但因人长久公司生产的该产品存在虚假宣传，故郓城县富美来超市应停止销售该产品。

三、关于被告应如何承担民事责任的问题。

人长久公司侵害了红星公司的涉案商标权并构成不正当竞争，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”本案中，由于红星公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、二被告因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、期间、经营规模以及红星公司为制止侵权而支出的合理费用，以及人长久公司不正当竞争行为的情节等因素，酌定由人长久公司承担7万元的赔偿责任，郓城县富美来超市的承担5000元的赔偿责任。

关于原告请求被告销毁被控侵权白酒的瓶贴等包装、装潢材料的诉请，因其未提交证据予以证实被告处存在该包装，且该请求属于判决执行的内容，本院对该诉请不再另行判决。

被告自认未批量生产，原告亦未举证证实市场尚大量存在被控侵权商品，故对其要求被告人长久公司回收被控侵权商品的诉请，不予支持。

原告另行发现被控侵权行为存在的，可另案主张权利。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，判决如下： 一、被告吉林省人长久酒业有限公司立即停止生产、销售侵犯原告北京红星股份有限公司第3200267号、3731472号注册商标专用权的白酒的行为；

及不正当竞争行为，即立即停止生产、销售案涉白酒产品；

二、被告吉林省人长久酒业有限公司立即停止不正当竞争行为，即立即停止在白酒商品上标准“北京二锅头”文字；

三、被告吉林省人长久酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京红星股份有限公司经济损失及合理费用共计7万元；

四、被告郓城县富美来超市立即停止销售涉案白酒产品；

五、被告郓城县富美来超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京红星股份有限公司经济损失及合理费用共计5000元；

六、驳回原告北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告北京红星股份有限公司负担2150元，被告吉林省人长久酒业有限公司负担2150元（原告已预交，被告在判决履行过程中直接向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。