广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终107号上诉人（原审被告）：东莞左隆机械有限公司，住所地广东省东莞市寮步镇陈家埔祥福路**挺丰科技园****。
法定代表人：付众生。
委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人（原审被告）：东莞市寮步旗盛缝纫机械厂，经营场所广东省东莞市寮步镇陈家埔祥富路**挺丰科技园****。
经营者：付胜。
委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人（原审被告）：付众生，男，汉族，1988年3月30日出生，住江西省九江市修水县。
委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）：阮吉林，男，汉族，1965年1月8日出生，住浙江省台州市路桥区。
委托诉讼代理人：邹山营，广东开耀律师事务所律师。
上诉人东莞左隆机械有限公司（下称左隆公司）、东莞市寮步旗盛缝纫机械厂（下称旗盛厂）、付众生因与被上诉人阮吉林侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初864号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
左隆公司、旗盛厂、付众生共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回阮吉林的全部诉讼请求。
事实与理由：1.被诉侵权产品实施的是专利号为ＺＬ20133017××××.5、名称为“钉扣机壳体”的在先设计，由于现有设计抗辩成立，因而不构成侵权；
2.一审法院关于被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的认定不清。
通过比对可知，被诉侵权产品与涉案专利的区别明显，其机头形状为长方形，涉案专利为长圆形；
其面板键盘设计也不同；
机身的腰线和底座也与涉案专利有明显差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，二者在整体视觉效果上存在实质性差异，因此被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。
阮吉林答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
阮吉林以左隆公司、旗盛厂和付众生为被告向一审法院提起诉讼请求：1.判令左隆公司停止制造、销售、许诺销售，旗盛厂停止制造、许诺销售侵害阮吉林名称为“钉扣机”、专利号为“ＺＬ20143038××××.Ｘ”外观设计专利权产品的行为，并销毁与侵权产品相关的宣传资料、库存侵权产品及其专用生产模具。
2.判令左隆公司、旗盛厂连带赔偿阮吉林经济损失及其为制止侵权所支付的合理费用共15万元，付众生与左隆公司承担连带责任。
3.判令左隆公司、旗盛厂、付众生承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：阮吉林于2014年10月14日向国家知识产权局申请了名称为“钉扣机”的外观设计专利，并于2015年3月25日获得授权，专利号为ＺＬ20143038××××.Ｘ，该专利迄今处于有效状态。
该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：钉扣机；
3.本外观设计产品的设计要点：在于产品的形状；
4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图（专利权公告图片见附件一）；
5.省略视图：仰视图为不常见面，省略仰视图。
国家知识产权局于2017年2月4日就本案外观设计专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权的缺陷。
2019年3月11日，阮吉林委托代理人刘某在广东省广州市南粤公证处公证人员的监督陪同下来到位于东莞市内的一栋厂房购买了产品一台，并取得宣传册一本、收据一张及说明书一份。
公证人员对上述商店及周某进行拍照，并对所购货品及宣传册、收据等进行拍照、封存，并将物品封存后交由刘某收执。
同年3月22日，该公证处就上述事实出具了（2019）粤广南粤第4306号公证书。
公证书附图中包含生产车间、产品包装箱及工人装配等图片若干，其中产品包装箱上显示有“伺服装钮机”等字样。
收据内容为“兹收到刘生缴付新款918伺服钉扣机＋板一套货款”2000元整，该收据右下方加盖有“东莞左隆机械有限公司”公章及署有“付众生”签名，日期为2019年3月11日。
宣传册封面印有“兄力牌”图文商标，“十年铸造只为追求卓越”“东莞市寮步旗盛缝纫机械厂”等字样，图册内页有钉扣机产品图片及“自主研发专利产品”等相关介绍，封底印有“地址：东莞市寮步镇陈家埔村祥富路挺丰科技园Ｂ区二楼”“网址：××”字样。
当庭拆封公证封存实物，内有钉扣机产品一件，上述实物及外包装均未显示制造商信息。
阮吉林指控该钉扣机产品为本案被诉侵权产品（被诉侵权产品图片详见附件二）。
被诉侵权产品由机头、机身及底座三部分组成；
机头呈长方柱体，八角为圆角设计，近两端处均设有环状装饰条，正面呈圆角矩形，从上至下设有横向布局的文字标识、一矩形显示屏及2*4整齐排列的8个按键，下方连接机身，机头上部后端设有一圆形部件；
机身上部与机头等宽，至机身3/4处向内逐渐收窄，机身前端设有类圆柱体壳体，钉扣组件外露于该壳体下部，机身侧面有“XIONGLI”字样，机身背面中部左侧设有一矩形开关；
底座整体呈“凸”字形。
阮吉林认为被诉侵权设计与本案专利设计构成近似。
左隆公司、旗盛厂、付众生认为二者在机头截面形状、环状装饰条设计、机头正面按键布局、支架设计等均存在区别，二者在去除惯常设计外存在明显区别，故二者既不相同也不近似。
左隆公司、旗盛厂主张二者均没有实施被诉侵权行为。
庭审中，当庭打开公证取得的宣传册上所载网址“××”，显示有与左隆公司、旗盛厂名称及相关信息，并显示版权所有为左隆公司，左隆公司、旗盛厂称庭后核实予以书面回复，一审法院告知其于庭后5个工作日内提交上述书面回复，逾期提交由其承担不利后果，至本案判决时左隆公司、旗盛厂均未予以回复。
左隆公司、旗盛厂提出现有设计抗辩，其主张被诉侵权产品采用的是名称为“钉扣机壳体”、专利号为ＺＬ20133017××××.5的外观设计专利所公开的外观设计（现有设计图片详见附件三）。
该外观专利专利权人为阮吉林，申请日为2013年5月15日，简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于钉扣机上，是钉扣机上的一个部件。
阮吉林明确表示由法院酌定本案赔偿数额，其主张为本案支出的合理费用合计24000元（公证费4000元、产品购买费2000元、律师费18000元），并提交了公证费发票、经公证保全的购买发票及律师费发票拟予以证明。
另查明，左隆公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2017年3月28日，注册资本为100万元人民币，经营范围包括：产销、维修：通用机械设备；
货物或技术进出口。
旗盛厂为个体工商户，成立于2013年3月13日，经营范围包括产销：缝纫机、切带机及其零配件。
一审法院认为，阮吉林是“钉扣机”外观设计专利（专利号为：ＺＬ20143038××××.Ｘ）的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。
根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；
2.左隆公司、旗盛厂是否实施了被诉侵权行为及其抗辩是否成立；
3.本案侵权责任如何认定。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
本案中被诉侵权产品与涉案专利产品均为钉扣机，属于同类产品，可以进行相同或者近似的外观设计比对。
其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
将被诉产品的设计与涉案专利设计进行对比，二者的相同点在于：二者均由机头、机身及底座三部分组成；
机头呈柱体，靠近正面一端处设有环状装饰条，正面从上至下设有横向布局的文字标识、一矩形显示屏及整齐排列的8个按键，下方连接机身，上部后端均设有一圆形部件；
机身上部与机头等宽，至机身3/4处向内逐渐收窄，机身前端设有类圆柱体壳体，钉扣组件外露于该壳体下部，机身背面中部左侧设有矩形开关；
底座整体呈“凸”字形。
二者的区别在于二者的机头形状、环状装饰条设计、机头面板按键的布局存在细微差别。
经整体观察，综合判断，二者在整体造型、细节设计、部件构造、比例布局等均基本相同，二者的区别对于整体视觉效果的影响有限，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质上差异。
故二者构成近似设计，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。
二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
本案中，首先，左隆公司、旗盛厂的工商登记地址相同，证据保全公证书显示阮吉林委托代理人在左隆公司、旗盛厂工商登记地址所在的东莞市寮步镇祥富路挺丰科技园区内购买了被诉侵权产品，左隆公司、旗盛厂亦确认其至今仍在挺丰科技园区内经营。
其次，公证购买现场取得的收据加盖有左隆公司公章，并署有其法定代表人付众生的签名，左隆公司虽主张该公章并非其有效印章，但其并未提交相反证据予以推翻该公章及签名的真实性。
再次，公证购买现场取得的宣传册印有旗盛厂的名称及左隆公司、旗盛厂的工商登记地址，当庭打开该宣传册记载的网址“××”亦显示有左隆公司、旗盛厂的名称及相关信息，且该宣传册中所载“ＸＬ-918伺服红外线大白扣机”产品图片与被诉侵权产品的立体图一致，收据记载的货品名称为“新款918伺服钉扣机”。
第四，公证书所附现场图片显示生产车间中有工人对钉扣机产品进行装配，并显示车间中存放有大量“伺服装钮机”的包装箱及钉扣机产品、半成品，现场取得的宣传图册印有“十年铸造”“专注生产切带机……各种型号双针车等缝纫设备，集设计、研发、生产、营销与服务为一体……”“自主研发专利产品”等字样，左隆公司的经营范围包括产销通用机械设备，旗盛厂的经营范围包括产销缝纫机。
第五，被诉侵权产品实物及外包装均未显示制造者信息，现有证据不足以证实被诉侵权产品存在由案外人制造的可能性。
综上所述，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以认为左隆公司、旗盛厂在经营上存在高度关联性，对彼此主营业务的经营情况应当相互了解，左隆公司在其经营地址内销售被诉侵权产品，且二者通过宣传册、网站等相关内容作出销售被诉侵权产品的意思表示并对外宣传其具备制造被诉侵权产品的能力，左隆公司、旗盛厂确亦具备制造被诉侵权产品的资质，根据《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定左隆公司实施了销售被诉侵权产品的行为，左隆公司、旗盛厂共同实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。
关于左隆公司、旗盛厂提出的现有设计抗辩是否成立的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。
本案中，左隆公司、旗盛厂以外观设计专利证书查询页作为现有设计的对比文件，因此首先应判断上述文件是否构成现有设计。
名称为“钉扣机壳体”、专利号为ＺＬ20133017××××.5的外观设计专利申请日为2013年5月15日，授权公告日为2013年8月14日，早于本案专利申请日2014年10月14日，故该外观设计在本案专利申请日以前已公开，可以作为现有设计的比对文件（现有设计图片详见附件三）。
现有设计产品用于钉扣机上，是钉扣机的一个部件，被诉侵权产品为钉扣机，二者属于相近种类的产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。
左隆公司、旗盛厂主张以现有设计的使用状态参考图与被诉侵权产品进行比对，一审法院认为，虽然外观设计专利的使用状态参考图的目的主要用于确定产品的类别，其允许保留除请求保护的外观设计外的其他内容，一般不将使用状态参考图作为外观设计的保护范围，但该使用状态参考图必然在现有设计公开之日一并予以公开，其必然在公开之日后处于不特定公众能够获得并知悉的状态，故可以将其与被诉侵权产品进行比对。
将该使用状态参考图与被诉侵权产品进行比对，二者在整体构成、机身形状设计、底座形状等存在相同之处，但二者在机头的形状、机头正面、侧面、顶部设计等均存在区别。
此外，该使用状态参考图未公开其机头、机身另一侧面及背面设计，无法观察对应设计要点，而根据国家知识产权局就本案专利出具的外观设计专利评价报告来看，钉扣机产品的外观设计存在较大的设计空间，其不必然采用左右对称设计，故本案中不能仅凭上述使用状态参考图即推知其未展示面采用何种设计。
由于左隆公司、旗盛厂主张的现有设计未展示被诉侵权产品的全部设计特征，无法对二者进行整体观察、综合判断，在上述使用状态参考图与被诉侵权产品亦存在多处区别的情况下，难以认为二者构成相同或近似设计，故左隆公司、旗盛厂关于被诉侵权产品采用的是该现有设计的主张不成立。
三、关于本案侵权责任的承担问题依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。
左隆公司构成销售侵权，左隆公司、旗盛厂构成共同制造、许诺销售侵权，阮吉林主张判令左隆公司、旗盛厂停止侵权，一审法院予以支持。
关于销毁库存被诉侵权产品及其专用生产模具的请求，本案公证书显示左隆公司、旗盛厂的生产车间中有被诉侵权产品，故对该项请求予以支持，但阮吉林并未提交证据证明被诉侵权产品有专用生产模具，故对其关于销毁被诉侵权产品专用生产模具的请求不予支持。
关于销毁被诉侵权产品相关宣传资料的请求，本案公证取得的宣传图册确印有被诉侵权产品图片及相关信息，一审法院对该项请求予以支持。
关于赔偿损失问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；
没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额”。
本案中阮吉林并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或左隆公司、旗盛厂的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额，故此一审法院依法酌定本案赔偿数额。
一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为钉扣机，本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；
左隆公司、旗盛厂的侵权行为类型；
被诉侵权产品的单价为2000元；
左隆公司为有限责任公司，注册资本为100万元，旗盛厂为个体工商户；
左隆公司、旗盛厂的经营规模及经营范围，其通过实体店销售被诉侵权产品；
阮吉林为维权而支出购买被诉侵权产品的费用2000元及公证费用4000元，分别有公证书及公证费发票为证；
阮吉林提交的律师费发票未备注与本案相关的信息，难以认定该律师费确为本案支出，但其确有委托律师出庭参加诉讼，必然产生一定的代理费用。
据此综合考虑，一审法院酌定左隆公司、旗盛厂赔偿含合理费用在内的经济损失10万元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条的规定，左隆公司、旗盛厂构成共同侵权，应当承担连带责任。
根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，左隆公司为自然人独资的有限责任公司，付众生为左隆公司的唯一股东，其在本案中亦未提交证据证实左隆公司的财产独立于其自己的财产，故付众生应对左隆公司的债务承担连带责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第九条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：一、东莞左隆机械有限公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“钉扣机”，专利号为ＺＬ20143038××××.Ｘ的外观设计专利权产品，并销毁库存侵权产品及相关宣传资料；
二、东莞市寮步旗盛缝纫机械厂自判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售侵害名称为“钉扣机”，专利号为ＺＬ20143038××××.Ｘ的外观设计专利权产品，并销毁库存侵权产品及相关宣传资料；
三、东莞左隆机械有限公司、东莞市寮步旗盛缝纫机械厂、付众生自判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿阮吉林含合理支出在内的经济损失100000元；
四、驳回阮吉林的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件3300元，由阮吉林负担330元，东莞左隆机械有限公司、东莞市寮步旗盛缝纫机械厂、付众生负担2970元（该案件受理费已由阮吉林预交，其同意由东莞左隆机械有限公司、东莞市寮步旗盛缝纫机械厂、付众生就应负担部分向其迳付，一审法院不作退回）。
二审期间，双方均无新证据提交。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
根据左隆公司、旗盛厂、付众生的上诉请求和阮吉林的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；
2.左隆公司、旗盛厂、付众生的现有设计抗辩是否成立。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定二者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定二者近似。
本院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为钉扣机，为同类产品，可以进行外观设计专利侵权比对。
经比对，二者整体形状相同，均由主机、冲压机构及底座组成，机头均呈类长方体形状，机头前端有环状装饰条设计，且其上有一矩形显示屏，该显示屏上有按键设计；
机身上部与机头等宽，机身下部与底座连接处逐渐收窄，机头下端有圆柱形壳体与钉扣组件相连；
底座均呈“凸”字形。
二者仅在机头形状弧度、主机操控区的按键排列上存在细微差异。
本院认为，钉扣机产品由主机、冲压机构、底座组成较为常见，而在各分部的具体设计及布局上存在较大设计空间。
将本案的被诉侵权设计与涉案专利权外观设计比较，二者整体形状、各部分具体设计与布局基本一致，二者存在的区别，均属于局部细微差异，对整体视觉效果的影响较小，以一般消费者的知识水平和认知能力来整体观察、综合判断，二者构成相近似。
故一审法院据此认定被诉侵权外观设计落入涉案专利的保护范围，并无不当，本院予以确认。
左隆公司、旗盛厂、付众生主张被诉侵权设计不落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
二、关于左隆公司、旗盛厂、付众生的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
”左隆公司、旗盛厂、付众生主张现在设计抗辩的证据为专利号为ＺＬ20133017××××.5、名称为“钉扣机壳体”的外观设计专利。
经查，该专利授权公告日为2013年8月14日，早于本案专利申请日2014年10月14日，可以作为现有设计对比文件。
经比对，被诉侵权产品和该现有设计在机头形状、机头控制区、机头装饰条设计、底座设计及机头后部是否一体化等方面存在明显差异，故一审法院认为左隆公司、旗盛厂、付众生的现有设计抗辩不能成立，于法有据，本院予以支持。
综上所述，左隆公司、旗盛厂、付众生的上诉请求不成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人东莞左隆机械有限公司、东莞市寮步旗盛缝纫机械厂、付众生共同负担。
本判决为终审判决。