广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终892号上诉人（原审被告）：广州兴屿化妆品有限公司。

住所地：广东省广州市白云区××××××××××**广州市白云区怡发商业综合批发广场****商铺。

法定代表人：林珠卿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄庆华，广东格林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁静雯，广东格林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海美臣化妆品有限公司。

住所地：上海市松江区×××××××。

住所地：上海市松江区×××××××'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：施健，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：叶正青，广东中大圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛甲根，广东中大圣律师事务所律师。

原审被告：广州市欣俊颜化妆品有限公司。

住所地：广东省广州市白云区××××。

住所地：广东省广州市白云区××××××××××××社工业区自编****'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：廖广光，该公司总经理。

上诉人广州兴屿化妆品有限公司（以下简称兴屿公司）因与被上诉人上海美臣化妆品有限公司（以下简称美臣公司）、原审被告广州市欣俊颜化妆品有限公司（以下简称欣俊颜公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院民（2019）粤0111民初20367号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

兴屿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回美臣公司全部诉讼请求。

事实和理由：1.兴屿公司在先使用涉案“野菜”标识，且具有一定影响力，不构成侵犯美臣公司涉案注册商标权的行为。

（1）兴屿公司已提供微信聊天记录（含广告发布合同、广告费支付凭证、广告视频等）、微信朋友圈等证据证明在涉案商标注册前，兴屿公司已在先使用“野菜”标识的事实，并且在江苏卫视、云南卫视等八大电视媒体进行宣传，播出共计56次。

可见，在涉案商标注册前，兴屿公司已经在同心雪美系列野菜产品上广泛使用并进行了巨大广告宣传，从而使得被诉“野菜”标识具有一定的市场知名度和影响力。

（2）被诉商品包装载明的信息显示商品生产时间为2017年6月8日，早于涉案注册商标的注册时间，兴屿公司已经提供证明在先使用被诉“野菜”标识的事实，但美臣公司未举证证明其在涉案商标注册前已使用“野菜”标识，故应当认定兴屿公司使用“野菜”标识先于美臣公司。

2.“野菜”作为野生植物类的统称，属于通用名称，兴屿公司作为化妆品企业有权使用。

百度百科关于“野菜”的词条是：野菜（植物学名称）。

野菜是指可以作为蔬菜或用来充饥的野生植物的统称，广义上包括野生食用菌。

依据商标法第五十九条第一款的规定，即使涉案注册商标中有“野菜”二字，也不能禁止兴屿公司使用“野菜”这个通用名称。

涉案注册商标向处于无效宣告程序中，涉案注册商标是否继续有效直接影响本案审理，故本案应中止审理，带无效宣告申请结果作出后再依法审判。

3.兴屿公司使用“野菜”二字属于描述性使用。

兴屿公司在被诉侵权产品上使用“野菜”二字是处于对产品概念、原料的名称的描述性使用，并非是作为商标使用，被诉商品使用了兴屿公司自己的注册商标“同心雪美”，且店铺名称也是同心雪美，故兴屿公司使用野菜二字属于正当使用。

并且，兴屿公司使用被诉标识时，美臣公司没有使用或注册“野菜”商标，兴屿公司使用被诉标识是善意的、合理的，不存在搭便车的故意，也不会造成混淆。

4.美臣公司没有举证证明存在经济损失，应当承担举证不能的不利后果。

美臣公司辩称，兴屿公司在涉案注册商标商标权有效期间使用被诉标识，构成商标侵权。

一审法院将生产和销售被诉商品的行为及性质认定事实清楚，请求驳回上诉，维持一审判决。

欣俊颜公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。

美臣公司向一审法院起诉请求：1.兴屿公司、欣俊颜公司立即停止侵犯美臣公司第21012957号“野菜”牌注册商标专用权，停止生产、销售被控侵权产品；

2.兴屿公司、欣俊颜公司赔偿美臣公司经济损失及维权合理开支80000元。

一审法院认定事实：第21012957号“野菜”注册商标的注册人为美臣公司，核定使用商品类别为第3类：洁肤乳液；

洗发剂；

香皂；

洗面奶；

美容面膜；

皮肤增白霜；

化妆品；

防皱霜；

去斑霜；

牙膏（截止）。

有效期自2017年10月14日至2027年10月13日止。

一审审理中，美臣公司向一审法院提交专利证书、荣誉证书、消费者宣传报道等证据，证明对“野菜”品牌作了较大投入。

2018年9月19日，美臣公司的委托代理人李某向广州市南方公证处申请证据保全公证。

李某在该处公证人员的陪同下，来到位于广州市×××××××怡发广场，在该地点一楼D08标有“同心雪美”字样的店铺。

在公证人员的监督下，李某在该店铺购买了物品10件，并当场取得单据一张及名片一张（详见附件一）。

上述购买行为结束后，公证人员、李某将购买所得的物品带回公证处，对所购物品拍摄了照片并进行封存。

上述过程，公证员共拍摄照片五十五张。

其中，在购物所在位置及上述店铺门口外观、店内状况共拍摄照片十张（详见附件二第1至10张照片）；

购买行为结束后，在公证处对所购的物品共拍摄照片四十三张（详见附件二第11至53张照片）；

上述购买的物品封存后共拍摄照片二张（详见附件二第54至第55张照片）。

2018年10月30日，广州市南方公证处作出（2018）粤广南方第058101号《公证书》一份，证明与该公证书相粘连的单据及名片的复印件与申请人的委托代理人留存的原件相符；

与公证书相粘连的照片共五十五张为公证员拍摄，与实际情况相符。

单据及名片的原件及经公证处封存的物品已交由申请人的委托代理人收存。

公证书附件一载有日期为2018年9月19日单据一份，抬头显示“广州兴屿化妆品有限公司”字样，产品名称为“野菜泡沫”“金野菜”“黄野菜”“绿野菜”“可样野菜”价格均为15元，“绿野喷”“红野喷”“金野喷”“同野菜”“野菜气垫”价格均为25元，合计200元。

公证书附件二第4、5页显示档口内摆放了被控侵权产品。

经一审当庭查验《公证书》封存物密封情况完好，开拆可见本案中美臣公司主张的产品为可样牌深层补水蚕丝面膜。

上述被控侵权产品包装正面、背面均突出使用了“野菜”文字，包装正面下方采用较小字体标示了“可样”文字。

包装背面标识了委托方为兴屿公司、被委托方为欣俊颜公司，保质期均为三年，生产日期为2017年6月8日，截止日期为2020年6月8日。

美臣公司主张，上述被控侵权产品上突出使用的“野菜”文字，与美臣公司第21012957号“野菜”注册商标相同，足以引起相关公众的误认，构成商标侵权。

经质证，兴屿公司对公证书及公证封存实物无异议，确认上述被控侵权产品为其公司委托欣俊颜公司生产，可样牌系列产品销量不好，于2014年就已停产，被控侵权产品仅作为样品供展示使用，是应美臣公司员工的要求才出售给美臣公司；

被控侵权产品上的“野菜”文字为通用名称，且同时标识了“可样”注册商标，不会导致相关公众的误认；

兴屿公司早在2016年就开始使用“野菜”标识，享用在先使用的权利，不应承担赔偿责任。

欣俊颜公司认为，其司生产被控侵权产品的时间早于涉案注册商标核准注册时间，并不构成侵权，且“野菜”文字为通用名称，欣俊颜公司使用“野菜”标识不构成侵权。

兴屿公司向一审法院提交了微信聊天记录、微信朋友圈记录、支付证明，证明其司在2016年就使用了“野菜”标识并于2017年发布相关广告的事实。

其中，2017年3月22日的微信聊天记录中载有2016年8月16日签订的《电视广告发布业务合同》及广告视频各一份，合同载明甲方为兴屿公司、乙方为吉林省蓝色星空文化传媒有限公司，广告内容为宣传，广告预定播放时间为2016年10月15日至2016年12月15日，广告发布费35,000元，播出的媒体为央视、江苏卫视等卫视频道，广告视频载明推广的品牌为同心雪美牌面膜，面膜包装盒正面突出使用了“野菜”文字。

转账记录显示向合同约定的案外人李雄的银行账户转款共计35,000元。

微信朋友圈记录显示微信号为“uplady-LIN”的朋友圈于2019年11月22日起宣传了标识有“野菜”文字的面膜产品。

经质证，美臣公司对上述证据的真实性和合法性均有异议，对关联性也不予确认，主张上述证据不能证明兴屿公司合法生产了被控侵权产品；

证据中的广告视频无证据显示在相关卫视进行了播放，不能作为商标在先使用的有效证据。

美臣公司向一审法院提交了商标查询截图、商标申请流程截图，证明于2014年12月，美臣公司已提出了对“野菜”标识的注册申请。

本案中，美臣公司主张合理费用包括：律师费按照本案实际支持赔偿额的30%计算、公证费500元、打印费30元，公证购买费25元。

律师费有《民事委托代理合同》及律师费发票予以证实，公证费有公证费发票予以证实，打印费有打印费发票予以证实。

一审法院认为：美臣公司作为第21012957号“野菜”注册商标的专用权人，享有涉案注册商标的专用权，涉案注册商标处于有效保护期内，美臣公司的商标专用权依法应当受法律保护，兴屿公司抗辩“野菜”标识为通用名称，不应给予保护的理据不足，一审法院不予采纳。

《公证书》显示兴屿公司在其店铺内将被控侵权产品销售给美臣公司，被控侵权产品的包装盒上印制了委托方为兴屿公司，兴屿公司对被控侵权产品为其司生产并由其司销售给美臣公司的事实无异议，一审法院对被控侵权产品由兴屿公司生产、销售的事实予以确认。

兴屿公司抗辩被控侵权产品仅为样品并无证据证实，一审法院不予采信。

被控侵权产品上印制的受委托加工生产方为欣俊颜公司，欣俊颜公司对受托加工被控侵权产品的事实无异议，一审法院予以采信。

被控侵权产品的生产日期为2017年6月8日，早于美臣公司第21012957号“野菜”注册商标核准注册的时间，故兴屿公司、欣俊颜公司生产被控侵权产品的行为没有侵犯美臣公司就上述注册商标享有的注册商标专用权，美臣公司亦无提交证据证实兴屿公司与欣俊颜公司仍存在继续生产被控侵权产品的行为，要求兴屿公司、欣俊颜公司停止生产被控侵权产品并赔偿损失的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。

被控侵权产品为面膜，与第21012957号“野菜”注册商标核定使用的商品属于同类商品。

经比对，被控侵权标识“野菜”与第21012957号“野菜”注册商标基本一致，通过在被控侵权产品上的突出使用，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认，应认定为近似商标，兴屿公司的销售行为发生在上述注册商标核准注册之后，且未能举证证明其销售被控侵权产品有合法授权和合法来源，故一审法院认定兴屿公司销售被控侵权产品的行为侵犯了美臣公司享有的第21012957号“野菜”注册商标专用权，应承担停止侵权及相应的赔偿责任。

美臣公司并无举证证明欣俊颜公司存在销售行为，要求欣俊颜公司停止销售被控侵权产品理据不足，一审法院不予支持。

关于兴屿公司抗辩其使用“野菜”文字属于在先使用的问题，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

具体到本案中，兴屿公司虽然举证证明其在涉案注册商标注册前使用“野菜”标识，但并未举证证明先于美臣公司使用“野菜”标识，且兴屿公司也表示“野菜”产品的销售情况不好且早已停产，即便兴屿公司提交了微信聊天记录、微信朋友圈记录等证据，也不足以证明其使用的“野菜”标识具有“一定影响”，故兴屿公司并无提交充分证据证明其司对“野菜”文字的使用已构成《商标法》第五十九条第三款规定中的“在先使用”，兴屿公司据此抗辩其司不构成侵权的理据不足，一审法院不予采纳。

关于合理费用，美臣公司主张的购买费有公证书及单据予以证实，一审法院予以认可；

美臣公司向一审法院提交了《民事委托代理合同》、发票证实支出了律师费、公证费、打印费，但无法证明其支出是否应用于本案的诉讼活动，但鉴于美臣公司确有提交诉讼材料、进行公证取证及委托律师出庭应诉，必然产生一定的费用，故对上述费用的合理部分，一审法院亦予以酌情支持。

关于经济损失，美臣公司无提交证据证实因被控侵权行为造成的损失或兴屿公司的获益情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、被控侵权商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定兴屿公司的赔偿数额为10000元（含合理费用）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条，第五十七条第（三）项，第五十九条第三款，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兴屿公司停止销售侵犯美臣公司第21012957号“野菜”注册商标专用权的深层补水蚕丝面膜；

二、判决生效之日起十日内，兴屿公司赔偿美臣公司经济损失10000元（含合理费用）；

三、驳回美臣公司其他的诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由美臣公司负担1750元，兴屿公司负担50元。

经本院审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

二审中，国家知识产权于2019年8月27日作出《关于第21012957号“野菜”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定查明争议商标（即第21012957号“野菜”商标）于2016年8月17日提出注册申请，该局裁定：争议予以维持。

另查明，为证明涉案注册商标的使用及知名度等事实，美臣公司在一审中提交证据如下：1.名称为“野菜洁肤霜包装盒”、专利号为ZL××××××××××××××号外观设计专利权证书。

该证书显示专利申请日为2015年11月2日、授权公告日为2016年5月25日，该专利权利人为美臣公司，该专利授权公告图片主视图显示包装盒证明中心位置有凸出使用“野菜”二字，该专利授权公告图背面显示有产品说明、质量认证标志及商品条形码。

2.中国质量检查协会于2018年9月17日颁布的证书四份。

上述证书显示根据2015年1月至2018年6月调查汇总证明：美臣公司（品牌“野菜”）为“全国化妆品行业质量领先品牌”、美臣公司（主要产品：野菜牌青春源胶原蛋白定格套装……）为“全国化妆品行业质量领军企业”、美臣公司（主要产品：野菜牌青春源胶原蛋白定格套装……）为“全国质量诚信示范企业”以及美臣公司（产品名称：野菜牌青春源胶原蛋白定格套装……）为“全国质量检验稳定合格产品”。

3.中国百货商业协会于2018年3月向美臣公司颁发的2017中国美妆年度护肤专业品牌荣誉证书。

该证书显示有涉案注册商标“野菜”。

4.第二十三届中国美容博览会中国好品牌。

该品牌证书颁发时间为2018年5月，显示美臣公司“野菜”品牌被推荐为第二十三届中国美容博览会中国好品牌。

5.中国百货商业协会于2018年9月向美臣公司颁发的2018中国化妆品品类新秀奖。

该奖牌上记载有涉案注册商标野菜。

二审中，双方均确认微信朋友圈记录显示微信号为“uplady-LIN”的朋友圈于2016年11月22日起宣传标识有“野菜”文字的面膜产品，而非一审查明的“2019年11月22日”。

兴屿公司明确根据2016年8月16日签订的《电视广告业务发布合同》制作的广告于2017年3、4月份发布并在相关卫视播放，美臣公司确认涉案广告有播放，但认为上述广告系宣传兴屿公司的“同心雪美”产品。

美臣公司于2014年12月23日向商标局申请在第3类商品上注册“野菜”商标，该申请被驳回。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。

关于本案法律适用，2019年修订的《商标法》自2019年11月1日起施行，本案被诉侵权行为发生在2019年之前，故本案应当适用2013年的商标法。

根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、兴屿公司的商标在先使用抗辩是否成立，二、兴屿公司的商标正当使用抗辩是否成立；

三、一审判赔数额是否适当。

一、关于兴屿公司的商标在先使用抗辩是否成立的问题。

《商标法》(2013年修订)第五十九条第三款规定,商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。

商标在先使用权制度是商标注册原则的一项例外,其设立的目的是保护在先使用并产生一定影响力的未注册商标能够在原有范围内继续使用,从而平衡在先商标使用人与在后商标注册人之间的利益冲突,维护公平竞争的市场秩序。

从商标法的上述条文规定可知,商标在先使用权抗辩成立,就形式要件而言,通常需被告使用被诉侵权标志的时间既早于涉案商标申请注册的时间又早于涉案商标被实际使用的时间,即“双优先”;就实质要件而言,还需要被诉侵权标志在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力。

本案中，兴屿公司上诉主张其2016年开始使用被诉侵权的“野菜”标志，故其享有该标志的在先使用权。

涉案注册商标申请日为2016年8月17日，但美臣公司提交的荣誉证书显示美臣公司自2015年1月即开始在化妆品上使用“野菜”商标，美臣公司在2015年11月即向国家知识产权申请名称为“野菜洁肤霜包装盒”外观设计专利权，该专利授权公告图片显示包装盒正面带有“野菜”商标，同时结合美臣公司在2014年12月23日即向商标权申请在第3类商品上注册“野菜”商标被驳回的事实，可以认定美臣公司早在2015年即已实际使用“野菜”商标，而兴屿公司提交证据显示其宣传带有标识的时间是2016年11月22日。

综合分析上述案情,本院认为,首先,兴屿公司对于其在美臣公司涉案商标注册申请日之前已使用被诉侵权标志的事实举证不足，虽然兴屿公司确有制作宣传“野菜”面膜，但上述广告发布时间为2017年3、4月份，即使兴屿公司在2016年8月16日签订的《电视广告业务发布合同》系对“野菜”面膜的宣传推广，但其提交的证据不足以证明其在2016年8月16日前已经实际使用被诉侵权标志;其次,即便兴屿公司在涉案注册商标申请日前已使用被诉侵权“野菜”标志,但兴屿公司提交的证据亦不足以证明最早使用被诉侵权标识的时间早于2015年，即兴屿公司使用被诉侵权标志的时间迟于美臣公司实际使用“野菜”商标的时间;第三,被诉侵权商品相关广告发布时间为2017年3、4月份，兴屿公司相关朋友圈宣传被诉商品的时间为2016年11月22日，可见，兴屿公司提交的证据亦不足以证明被诉侵权标志在美臣公司注册申请涉案商标之前已经具有一定的影响力。

因此,兴屿公司的在先使用权的抗辩依据不足,本院不予支持。

二、关于美臣公司的商标正当使用抗辩是否成立的问题。

商标的主要作用是其识别性,消费者可凭借商标区分商品或者服务的来源。

保护商标权的主要目的就是防止来源混淆,而未造成商品或者服务来源混淆的正当使用,不应被认定为构成商标侵权。

为此,《商标法》(2013年修订)第五十九条第一款规定,注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

从该条文规定可知,我国《商标法》所规定的正当使用抗辩成立,应当包含以下两方面:其一,注册商标包含本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者地名等描述性含义。

其二,他人的使用行为具有正当性。

本案中,兴屿公司在上诉中以其系正当使用为由提出不侵权抗辩,其认为“野菜”是被诉侵权商品的原料,“野菜”是指可以作为蔬菜或野生植物的统称，故其亦属于通用名称。

就兴屿公司正当使用抗辩的，本院分析如下:首先，关于“野菜”是否为商品通用名称的问题。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一、二款规定:“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的,人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(一)项所指的通用名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典等列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品可以认定为通用名称。

”本案中，“野菜”一词是指可以做蔬菜或用来充饥的野生植物的统称，其不具体指代某一类化妆品，也与化妆品无关，故其并非某一类化妆品的通用名称；

兴屿公司亦未提交证据证明“野菜”一词使用在化妆品等商品上已成为直接表示质量、功能、主要原料等特点的常用词汇，兴屿公司亦未提交证据证明美臣公司使用涉案注册商标之前，“野菜”一词已经广泛用于指代化妆品或某一类商品或服务上。

故，兴屿公司主张“野菜”为化妆品等商品的通用名称，没有事实依据，本院不予支持。

其次，关于兴屿公司使用被诉侵权标志“野菜”系描述性使用的问题。

被诉侵权产品上所标注的“野菜”是否构成描述性使用,应以相关公众的认知为标准。

如果相关公众看到该标识会认为其系对于商品原材料、功能相关特点的描述,则其构成描述性使用,否则将不构成。

本案中,“野菜”虽在一定程度上可以解释为商品的原材料，但现有证据尚不足以证明“野菜”一词使用在化妆品等商品上易被相关公众认知为仅仅直接表示原料、功能等，同时结合美臣公司“野菜”商标知名度,这一表述通常并不会使相关公众产生上述认知,而会使相关公众将其联想到美臣公司的“野菜”商标。

在此情况下,考虑到即便兴屿公司有权在其商品上对其组成成份予以标注,但其标注方式有多种选择,但其确在被诉侵权商品正面突出使用了“野菜”一词，且该标志较之兴屿公司“同心雪美”注册商标文字更为突出，兴屿公司选择“野菜”显然具有搭美臣公司便车的恶意。

因此，兴屿公司主张其系描述性使用被诉侵权标志“野菜”且具有善意的抗辩不能成立,本院对其该项上诉主张不予支持。

三、关于一审判赔数额是否适当的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以综合考虑案件相关因素酌情确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素。

本案中，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度，兴屿公司侵权行为的性质、情节、经营方式、规模，同时考虑美臣公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿10000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，兴屿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

欣俊颜公司无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由广州兴屿化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。