四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初12502号 原告：尹书红，女，1967年5月7日出生，汉族，住成都市成华区。

委托诉讼代理人：胡策，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

被告：锦江区蚝想要鱿鱼小吃店，经营场所成都市锦江区联升巷18号附4号。

经营者：史利民。

委托诉讼代理人：任毅，四川瀛领禾石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾文忠，四川瀛领禾石律师事务所律师 原告尹书红与被告锦江区蚝想要鱿鱼小吃店（简称蚝想要小吃店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年11月5日立案，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告尹书红的委托诉讼代理人胡策，被告蚝想要小吃店的委托诉讼代理人任毅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

庭审后，本院根据本案情况，给予当事人庭外和解期，但在和解期间内当事人无法达成一致的和解协议，本案现已审理终结。

原告尹书红向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告立即停止对原告注册商标专用权的侵害，拆除含有“冰粉孃孃”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢，点餐单等经营标识中使用含有“冰粉孃孃”字样的标识；

2、判令被告支付赔偿费（含惩罚性赔偿）人民币100000元；

3、判令被告向原告支付律师费、公证费等制止侵权行为所支付的费用共计人民币17000元整；

4、本案的诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告自2006年开始在××大学××路××建设巷卖手工冰粉，由于原告对冰粉原料的甄选和制作有较为特殊的工艺，使得原告售卖的手工冰粉广受欢迎。

2017年，原告受邀参加湖南卫视《天天向上》，节目播出后，“冰粉孃孃”成为全国知名品牌，不仅成都和四川本地的电视台和媒体争相报道，央视新闻，ＣＣＴＶ－2财经频道，新华社媒体新华视点，吉林电视台等都对原告和原告制作的冰粉进行了报道。

原告于2017年12月27日向国家知识产权局商标局申请注册，于2018年11月28日正式取得注册证为××号，核定服务项目为30类、35类、43类的“冰粉孃孃”注册商标，商标有效期为2018年11月28日至2028年11月27日。

根据原告调查取证，被告有明显的侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争的行为，包括但不限于以下行为：1、被告在商铺店招、点餐单等经营标识中使用过与原告注册商标“冰粉孃孃”相同的字样，导致消费者在识别商品或服务来源时产生混淆误认，从而达到并以此品牌效益吸引消费者谋取利益的目的；

2、被告曾将带有“冰粉孃孃”字样的名称进行工商登记，以工商登记的外衣达到使用“冰粉孃孃”商标谋利的目的；

3、被告在店铺门口循环播放原告参与湖南卫视《天天向上》的视频，将相关视频截图张贴在店铺门口，并且写上“百度搜索：冰粉孃孃”，“成都最牛冰粉”的字样，引导消费者认为被告就是原告的品牌店铺，从而达到利用原告的品牌知名度吸引消费者谋利的目的；

4、在原告明确告知被告侵权事实要求停止侵权后，被告将“锦江区史小毛甜品店”变更为“锦江区冰粉孃孃小吃店”，现已变更为“锦江区蚝想要鱿鱼小吃店”，明显属于恶意使用“冰粉孃孃”商标，其行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”和“情节严重”的适用要件。

史利民作为经营者在未经原告许可的情况下，登记注册锦江区冰粉孃孃小吃店，并擅自作出上述行为，已经严重侵犯原告享有的商标专用权。

被告在原本就已知悉“冰粉孃孃”品牌已经获得社会广泛认可的情形下，仍以误导消费者为目的的在店内悬挂“冰粉孃孃”店招，存在明显攀附意图，其中行为已经构成商标侵权及不正当竞争，已经严重侵犯了原告的合法权益；

陆续有消费者告知被告侵权的情况，被告侵权的行为不仅对消费者造成的重大误导，影响到原告品牌的正常使用，也已经对原告多年来经营形成的品牌影响力造成极大的恶劣影响。

原告为维护自身合法权益，已经委托了公证人员及律师事务所进行调查取证并准备提起诉讼，已经产生相应费用。

现原告向法院提起本案诉讼。

被告蚝想要小吃店辩称，认可原告享有案涉商标专用权，但原告提供的证据不能证明出售冰粉店铺为被告，不能证明被告实施侵犯原告商标权的行为；

原告提供的证据不能证明已实际使用案涉商标，依法无权要求他人承担赔偿责任；

原告提供的证据不能证明案涉商标因经过商标性使用而具有一定的知名度和影响力，不能确认视频及报道中的人物为原告，报道对象为人物或消费场所，不是对案涉商标的广告宣传；

被告曾使用“锦江区冰粉嬢嬢小吃店”登记为个体工商户名称的行为符合个体工商户名称登记的规定，是合法经营行为；

对于被告被控商标侵权的同意行为，不应同时主张商标侵权和构成不正当竞争，被告在不构成商标侵权的情况下当然也不构成不正当竞争。

本院经查明认定事实如下：经国家知识产权局核准，原告尹书红取得商标注册证号为第××号“冰粉孃孃”文字商标专用权，商标核定使用商品类别为第30、35、43类：茶饮料、甜食（糖果）、以米为主的零食小吃、冰淇淋凝结剂等；

注册有效期限自2018年11月28日至2028年11月27日。

2016年至2019年期间，腾讯旅游、成都晚报、腾讯大成网、成都商报、中央电视台消费主张栏目、微成都、四川在线、旅游四川、金融投资报、搜狐网等媒体发布文章对原告销售冰粉情况进行了相关报道。

2017年7月，原告在其参加的湖南卫视《天天向上》节目中对其制作销售的冰粉进行了现场介绍，2017年5月至2018年2月期间，二更视频、SCTV-2、腾讯视频、新华视点等网络视频平台均有对原告销售冰粉情况的视频报道。

部分媒体报道称原告为“冰粉孃孃”，部分媒体报道中明确了原告的姓名为“尹书红”。

2019年8月14日，经原告申请，四川省成都市律政公证处公证员莫某及公证人员随原告委托代理人宋丽均来到位于成都市锦江区××路××巷附近的名为“冰粉孃孃春熙路店”的店铺，该店铺销售商品为冰粉，店铺门口播放原告参加湖南卫视《天天向上》节目的视频，店铺前台张贴上述视频截图图片，并标注“百度搜索：冰粉嬢嬢”等字样，店铺点餐单上标注“冰粉嬢嬢”字样。

公证人员使用手机上的定位软件在该处定位，取得定位截屏一张，并对该店的店标、店铺的客观概况进行拍照，取得照片11张，宋丽均使用自持手机支付36元购买了三份“招牌玫瑰糍粑冰粉”，取得付款凭证截屏一张，公证人员对购买所得的商品进行拍照，取得照片一张。

就上述行为，四川省成都市律政公证处于2019年8月16日出具（2019）川律公证内经字第19189号公证书，原告支付公证费2000元。

2020年7月，原告参加“2020年第十届成都苍蝇馆子50强”活动获奖。

原告就本案纠纷委托北京市中伦文德（成都）律师事务所提供代理服务，支付本案律师代理费15000元。

被告系个体工商户，于2018年3月20日注册成立，注册时名称为锦江区史小毛甜品店，于2019年7月4日变更名称为锦江区冰粉嬢嬢小吃店，后于2019年9月16日变更为锦江区蚝想要鱿鱼小吃店。

上述事实，有原告、被告的陈述以及原告提供的商标证书、媒体报道情况（文章及评价、视频）、公证书、工商登记信息、公证费票据、《委托代理合同》、律师费票据、“2020成都苍蝇馆子50强颁奖典礼举行”报道及宣传照。

关于原告提交的聊天记录，不能确认聊天对象的身份，故本院不将其作为本案的证据使用。

本院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

原告系第××号“冰粉嬢嬢”文字商标注册人，其依法享有该注册商标的专用权。

在上述商标注册有效期内，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

（2019）川律公证内经字第19189号公证书详细记载了原告委托代理人到“冰粉孃孃春熙路店”购买冰粉的过程，被告对销售被诉侵权商品的事实不予认可，本院认为，公证购买地址与被告工商登记地址指向一致，而被告未提供证据证明其实际经营地并非公证地，故本院确认（2019）川律公证内经字第19189号公证书公证店铺系被告经营，被告销售被诉侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属侵犯注册商标专用权”及《最高人民法院＜关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第一项“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”之规定，本案中，被告销售与原告销售商品相同，均为冰粉，属于诉争商标核定使用的“甜食（糖果）、以米为主的零食小吃、冰淇淋凝结剂”类别，讼争商标“冰粉孃孃”的汉字组合并非汉语中通用的词组，具有较强的识别性，被告在店招、装潢、点餐单以及在变更前的企业字号中使用“冰粉孃孃”字样的行为，足以误导相关公众，使其对商品来源产生混淆。

因此，被告未经原告许可，擅自在店招、装潢、点餐单等等经营标识中突出使用“冰粉孃孃”字样的行为，构成对原告商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，故原告主张被告停止在店招、装潢、点餐单等经营标识中使用“冰粉孃孃”字样的行为，本院予以支持。

虽然2016年至2019年期间多家媒体文章、网络视频报道了原告及其销售的冰粉，部分报道称呼原告为“冰粉嬢嬢”，但该使用方式并未涉及原告将“冰粉嬢嬢”作为商标实际使用。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条关于“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”规定，原告未提供证据证明实际使用案涉商标及因侵权行为受到其他损失的，被告不承担商标侵权的赔偿责任。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二、第四项规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，多家媒体发布文章及视频对原告及其销售的冰粉进行了相关报道，原告参加了湖南卫视的《天天向上》节目介绍了销售的冰粉，部分媒体报道称原告为“冰粉孃孃”，原告“冰粉孃孃”的称号及销售的冰粉在经营中获得了一定的市场知名度，具有一定的影响力。

被告在相同经营范围内，在店铺店招上使用“冰粉孃孃”字样，在店铺门口播放原告参加《天天向上》节目视频及张贴节目照片，容易让普通消费者误认为其商品与原告存在特定联系，构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，对于被告停止侵权的责任本院已作处理，不再重复认定。

对于原告主张赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，本院予以支持。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条关于“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。

由于原告未能证明其实际损失以及被告的侵权获益，故本院在综合考虑原告及其销售产品的知名度、被诉产品的销售范围、原告为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节的基础上，酌情确定被告承担包括合理开支在内的赔偿金数额为8000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第四项、第十七条，《最高人民法院＜关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第一项之规定，判决如下： 一、被告锦江区蚝想要鱿鱼小吃店立即停止在店招、装潢、点餐单等经营标识中使用“冰粉孃孃”字样的行为；

二、被告锦江区蚝想要鱿鱼小吃店于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹书红经济损失及合理费用共计8000元；

三、驳回原告尹书红的其他诉讼请求。

如被告未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2640元，由原告尹书红负担2000元，被告锦江区蚝想要鱿鱼小吃店负担640元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。