上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪03刑终35号原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。

上诉人(原审被告人)赵汉卿，男，1985年11月29日出生于山东省莒县，汉族，初中文化程度，系汉强(广州)生物技术有限公司法定代表人，户籍地山东省莒县夏庄镇赵家孟晏村**，住广东省广州市天河区荷光路现代公寓****，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年12月19日被刑事拘留，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年1月23日被逮捕，现羁押于上海市杨浦区看守所。

辩护人计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。

原审被告人赵汉松，男，1988年7月16日出生于山东省莒县，汉族，小学文化程度，系汉强(广州)生物技术有限公司销售，户籍户籍地山东省莒县夏庄镇赵家孟晏村**，东省临沂市兰山区金雀山一路XXX号威特天元广场10号楼1单元2101室，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2020年4月17日被刑事拘留，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年4月27日被逮捕，现羁押于上海市杨浦区看守所。

原审被告人李银行，男，1990年5月7日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化程度，系汉强(广州)生物技术有限公司销售，户籍地安户籍地安徽省临泉县城关街XXX委会庞庄**，广州市天河区荷光路XXX号XXX楼，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年12月20日被取保候审(同月19日拘传到案)，2020年8月19日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所。

原审被告人邵某某，曾用名邵年，男，1995年6月12日出生于山东省费县，汉族，初中文化程度，系汉强(广州)生物技术有限公司销售，户籍地山东户籍地山东省临沂市兰山区方城镇西方城村****，州市天河区荷光路现代公寓B栋515室，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年12月20日被刑事拘留(同月19日拘传到案)，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年1月23日被逮捕，同年8月21日被取保候审。

原审被告人叶某某，男，1998年3月20日出生于广东省和平县，汉族，初中文化程度，系汉强(广州)生物技术有限公司销售，户籍地广东省和户籍地广东省和平县礼士镇新联村委会松山村**，天河区长湴新村西一街XXX号XXX室，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年12月20日被刑事拘留(同月19日拘传到案)，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年1月23日被逮捕，同年8月21日被取保候审。

原审被告人李某2，男，1978年6月11日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化程度，系广州蕊特生物科技有限公司(以下简称“蕊特公司”)法定代表人，户籍地安徽省宿州市户籍地安徽省宿州市萧县青龙镇行政村青龙村自然村**，区岑村路华南御景园39栋102室，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年12月20日被刑事拘留(同月19日拘传到案)，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年1月23日被逮捕，同年8月21日被取保候审。

上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控被告人赵汉卿、赵汉松、李银行、邵某某、叶某某、李某2犯假冒注册商标罪一案，于二〇二〇年八月二十一日作出(2020)沪0110刑初518号刑事判决。

原审被告人赵汉卿不服，提出上诉。

本院于2020年9月21日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员谢某出庭履行职务。

上诉人(原审被告人)赵汉卿及其辩护人计时俊到庭参加诉讼。

现已审理终结。

上海市杨浦区人民法院根据《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书(副本)》《扣押清单》《提取笔录》《工作情况》《到案经过》《抓获经过》《出所登记表》《营业执照》《商标注册证》《核准商标转让证明》《商标续展注册证明》《鉴定报告》《司法鉴定专项审计报告》、微信聊天记录及转账记录、销售记录等书证，证人刘某某、赵某某、李某1、何某、曾某某等人的证言，以及被告人赵汉卿、赵汉松、李银行、邵某某、叶某某、李某2的供述等证据认定：2018年起，被告人赵汉卿采购底部印有“INVITROGEN”商标的斜口空瓶及假冒“Gibco”品牌标签后，被告人李某2在明知被告人赵汉卿等人在罐装血清制品上贴假冒“Gibco”品牌标签并对外销售的情况下，仍在上述斜口空瓶中灌装入血清制品后出售给被告人赵汉卿，再由被告人赵汉卿对外贴标出售给郑坤(已判决)、曾某某，经审计，被告人赵汉卿的销售金额共计人民币5万余元(以下币种均为人民币)。

另，被告人赵汉卿伙同被告人李银行在广东省广州市天河区荷光路1楼仓库内通过网络寻找买家，后对灌装的血清制品进行贴标销售，就被告人李银行所销售的部分的所获利润由被告人赵汉卿与李银行对半分成。

经审计，2018年1月起，被告人李银行的销售金额共计110余万元；

2019年5月起，被告人李某2提供的罐装血清制品的金额共计20万余元。

2019年4月起，被告人赵汉松伙同被告人邵某某、叶某某在广东省广州市天河区荷光路XXX号合心商务大厦A栋913仓库通过网络寻找买家，将假冒“Gibco”品牌标签贴在灌装的血清制品上对外销售，就被告人邵某某、叶某某所销售的部分的所获利润由被告人赵汉松与邵某某或叶某某对半分成。

经审计，2019年4月起，被告人邵某某的销售金额共计39万余元；

2019年8月起，被告人叶某某的销售金额共计37万余元。

2019年12月19日，民警在山东省临沂市通达路XXX号XXX室抓获被告人赵汉卿，在广东省广州市华南御景园39栋102室抓获被告人李某2，在广东省广州市天河区荷光路现代公寓b栋515室门口抓获被告人邵某某，在广东省广州市荷光路XXX号合心商务大厦A栋901室抓获被告人叶某某，在广东省广州市荷光路XXX号XXX楼门口抓获被告人李银行。

2020年4月15日，民警在山东省临沂市兰山区蓝海国际大饭店抓获被告人赵汉松。

2019年12月19日，民警在广东省广州市天河区荷光路XXX号XXX楼的仓库内查获假冒的“Gibco”品牌血清制品62瓶，500ml斜口瓶液体145瓶、瓶底带有“INVITROGEN”标识斜口瓶609个、假冒“Gibco”品牌标签85卷等。

在广东省广州市天河区荷光路XXX号合心商务大厦A栋913仓库查获假冒“Gibco”品牌血清制品6瓶、假冒“Gibco”品牌标签160卷、底部有“INVITROGEN”标识斜口空瓶3,000个等。

经鉴定，上述被查获物品均为假冒注册商标的商品。

经审计，广东省广州市天河区荷光路XXX号XXX楼的仓库被查获商品货值金额共计7万余元，广东省广州市天河区荷光路XXX号合心商务大厦A栋913仓库被查获的商品货值金额共计6万余元。

案发后，被告人邵某某家属向公诉机关交纳20万元。

审理中，被告人赵汉卿向法院交纳35万元；

被告人赵汉松向法院交纳20万元；

被告人李银行向法院交纳10万元；

被告人叶某某向法院交纳20万元；

被告人李某2向法院交纳15万元。

上海市杨浦区人民法院认为，被告人赵汉卿、赵汉松、李银行、邵某某、叶某某未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重；

被告人李某2未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节严重，均已构成假冒注册商标罪，均依法应予惩处。

被告人赵汉卿、赵汉松、李银行、邵某某、叶某某系坦白，依法均可以从轻处罚。

被告人赵汉卿、赵汉松、李银行、邵某某、叶某某、李某2承认指控的犯罪事实，并愿意接受处罚，均可以从宽处理；

预缴了全部或部分罚金、退出了违法所得，均可以酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第二款第(一)项、第十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条的规定，以假冒注册商标罪判处：一、被告人赵汉卿有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十五万元；

二、被告人赵汉松有期徒刑三年，罚金人民币二十万元；

三、被告人李银行有期徒刑三年，罚金人民币三十万元；

四、被告人邵某某有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十万元；

五、被告人叶某某有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十万元；

六、被告人李某2有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五万元；

七、责令被告人赵汉卿、赵汉松、李银行退出违法所得；

八、扣押在案的违法所得、查获的假冒注册商标的商品、标识及犯罪工具手机等均予以没收。

赵汉卿上诉提出，其未参与李银行假冒注册商标犯罪，其对李银行灌装血清制品进行贴标销售的行为均不知情，李银行转账给他30万元也不知道是什么钱。

赵汉卿的辩护人认为，赵汉卿不应对李银行的销售金额承担全部责任，即使赵汉卿应对李银行的销售金额承担全部责任，那么其二人的销售金额亦不可能达到110余万元。

一审判决认定赵汉卿的销售金额为110余万元的事实和依据不足，应该以其实际销售的金额认定犯罪金额，恳请二审法院依法改判。

上海市人民检察院第三分院认为，原判认定赵汉卿构成假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，赵汉卿及其辩护人的辩解及辩护意见，与事实和法律不符，均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与原判相同。

关于赵汉卿的犯罪数额问题。

经查，上诉人赵汉卿到案后供述稳定，称汉强(广州)生物技术有限公司是其和赵汉松共同分摊经营，其手下员工有李银行和王强，员工工资和提成都是其和赵汉松各自发放。

2017年年底开始其就和李某2合作，由李某2向其提供血清和培养基等，其让李银行和王强在李某2生产的血清和培养基外面贴上“Gibco”品牌标签，并对外销售。

李银行的客户基本都是其以前做的客户，让李去维护的。

李银行接到客户的订单后，就直接使用仓库里的血清贴上假的标签，李收到客户货款后交给赵，赵再从中分出利润的一半给李。

上述供述内容亦得到原审被告人李银行、赵汉松等人的供述等证据的印证。

赵汉卿及其辩护人关于赵汉卿未参与李银行犯罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

原审法院依据李银行提供的销售记录、赵汉卿与李银行的转账记录、上海公信会计事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》等书证以及上诉人赵汉卿、原审被告人李银行等人的供述，认定赵汉卿、李银行共同假冒注册商标的销售金额，证据确实、充分，辩护人关于原判认定依据不足的辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人赵汉卿、原审被告人赵汉松、李银行、邵某某、叶某某未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重；

原审被告人李某2未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节严重，均已构成假冒注册商标罪，均依法应予惩处。

赵汉卿、赵汉松、李银行、邵某某、叶某某系坦白，依法均可以从轻处罚。

赵汉卿、赵汉松、李银行、邵某某、叶某某、李某2如实供述犯罪事实，并愿意接受处罚，均可以从宽处理；

预缴了全部或部分罚金、退出了违法所得，均可以酌情从轻处罚。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　程亭亭审 判 员　夏晓虹审 判 员　高卫萍二〇二〇年十一月十九日法官助理　孙　静书 记 员　孙　静附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；