{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1365号 上诉人（原审原告)：常州市庭园装饰用品有限公司。

住所地：江苏省常州市新**奔牛镇陈巷村。

法定代表人：谢云龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙晓晖，常州市江海阳光知识产权代理有限公司专利代理师。

被上诉人（原审被告)：江苏恒源园艺用品有限公司。

住所地：江苏省常州市武进区礼嘉镇大路村西顾**。

法定代表人：杨水平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈毅，常州市夏成专利事务所专利代理师。

上诉人常州市庭园装饰用品有限公司（以下简称庭园公司）因与被上诉人江苏恒源园艺用品有限公司（以下简称恒源公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院于2020年6月19日作出的（2019）苏05知初520号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月22日对本案公开开庭进行了审理。

庭园公司委托诉讼代理人孙晓晖、恒源公司委托诉讼代理人沈毅均参加了本案诉讼。

本案现已审理终结。

庭园公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。

事实和理由：恒源公司关于本案被诉侵权产品公开展览和销售的证据不足，原审法院未将被诉侵权产品技术特征与现有技术的技术特征进行比对，认定现有技术抗辩成立没有事实和法律依据。

据此，请求依法改判。

恒源公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

庭园公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月13日立案受理，庭园公司起诉请求：1.判令恒源公司立即停止侵害涉案专利权，即停止许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品，销毁制造侵权产品的专用模具；

2.判令恒源公司赔偿庭园公司经济损失（含维权合理费用）共计30万元；

3.判令恒源公司承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实： 庭园公司于2015年4月21日向国家知识产权局申请名称为“一种撑扶杆”的实用新型专利，于2015年9月2日获授权公告，专利号为ZL20152024××××.1，该专利处于有效期内。

涉案专利共有三项权利要求，庭园公司均主张予以保护，其内容为：1、一种撑扶杆，具有金属内管(1)，金属内管(1)的外表面包覆有塑料层(2-1)，其特征在于：金属内管(1)上至少一端设有一段不包塑的保留管体(1a)，保留管体(la)上设有因通过钳夹收口造成管壁内陷而形成的3条轴向凹槽(1-1)，从而使保留管体(1a)成为凹凸相间且开口端最大外径(d)小于金属内管外径(D)的异形体，保留管体(1a)的外部注塑有锥形塑料套(2-2)。

2、根据权利要求1所述的撑扶杆，其特征在于：保留管体(1a)上的凹槽(1-1)为3条、4条或6条。

3、根据权利要求1所述的撑扶杆，其特征在于：塑料层(2-1)上设有凸出的花纹(2-1-1)。

因侵权取证需要，庭园公司代理人杜兰英于2019年5月13日两次向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证，公证处于2019年5月13日分别出具（2019）深证字第69023号、69024号公证书，庭园公司支付公证费1600元。

根据（2019）深证字第69023号公证书记载，杜兰英于2019年5月13日至深圳市罗湖区，在公证员及公证处公证人员的监督下，现场从快递员处取得包裹一个，运单号为优速快递51856584××××。

杜兰英取得该快递后即至上述地址，并在公证员及公证处公证人员的现场监督下打开包裹，使用其手机对上述包裹的相关信息进行拍照。

公证员将上述包裹中的部分产品封存，而后杜兰英再对封存后的外包装进行拍照并对封存后的物品予以保存。

根据（2019）深证字第69024号公证书记载，杜兰英打开计算机在浏览器地址栏输入网址“http://www.1688.com/”，后输入登录名和密码后点击登录，进入“我的阿里”并点击“已买到的货品”，货品为“新款家庭种植支架波纹包塑钢管阳台种菜支柱园艺支柱种菜支架”，单价为1.02元，购买数量100，总金额为102元，运费18元，共计支付120元，订单日期为2019年5月7日，运单号为优速快递51856584××××。

本案审理中，对被诉侵权产品进行拆封察看，被诉侵权产品为撑扶杆，撑扶杆内部为金属内管，金属内管外包覆有塑料层，塑料层上有凸起花纹，撑扶杆一端为锥形，剥开该锥形端塑料外套可见管壁内陷的轴向凹槽6条，凹槽之间呈凹凸相间设置，该6条凹槽形成的开口端最大外径小于金属内管外径。

庭园公司主张被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1-3的保护范围，构成侵权；

恒源公司认为被诉侵权产品保留管体上的轴向凹槽为6条，与涉案专利权利要求1所述的保留管体上设有3条轴向凹槽存在不同，对其他技术特征比对无异议。

本案中，恒源公司主张在涉案专利申请前其已在广交会上展出并对外销售了被诉侵权产品，据此提出先用权及现有技术抗辩。

据查，恒源公司参加了2014年10月举办的第116届广交会，其员工田野、唐华琴实际参会。

本案审理中，田野应恒源公司申请到庭作证，陈述在第116届广交会上恒源公司将新型支柱作为新产品进行了展示，其参加展会时还进行了拍照并发送了微信朋友圈，同时确认庭园公司提交的被诉侵权产品与展会上恒源公司展示的新型支柱一致；

唐华琴应恒源公司申请到庭作证，陈述在第116届广交会上恒源公司将新型支柱作为新产品进行了展示，同时表示庭园公司提交的被诉侵权产品与展会上恒源公司展示的新型支柱应该是一样的。

此外，恒源公司代理人沈毅于2019年6月25日向江苏省常州市武进公证处申请保全证据公证，公证处于2019年6月26日出具（2019）常武证经内字第188号、189号公证书。

根据（2019）常武证经内字第188号公证书记载，公证员、公证员助理及沈毅于2019年6月25日至位于上海市中华路1600号6楼的新西兰威好有限公司上海代表处，沈毅操作公司已进行清洁性检查的办公用电脑，打开“Outlook”软件并登录，点击左侧页面“quotation”链接及其跳转后的发件人为“JoyceXu”的主题为“DGDOct2014CF-Henyuan”的邮件链接，该邮件发送时间为2014年10月28日，邮件内容为“恒源：1.请提供直径16mm*1.5m的植物支撑架的报价”及“恒源：3.海报宣传中所展示的园艺插杆想法很好”等，该邮件同时附带了三张图片。

而后，回到电脑桌面，继续点击桌面“TripShortcut”快捷方式及后续陆续跳转的“DryGardening”、“2014OctDGDBuyingTrip”文件夹，浏览“Picture355.jpg”文档，图片修改日期为2014年10月27日。

本案审理中，新西兰威好有限公司上海代表处工作人员徐倬懿应恒源公司申请到庭作证，陈述前述公证书所载邮件为其向恒源公司发送，邮件所附图片为其参加第116届广交会时至恒源公司展位所拍，同时确认庭园公司提交的被诉侵权产品与展会上恒源公司展示的新型支柱一致。

另，根据（2019）常武证经内字第189号公证书记载，公证员、公证员助理及沈毅于2019年6月25日下午至位于南京市洪武路359号福鑫国际大厦内的南京澳沃贸易有限公司，沈毅在公证员及公证员助理的监督下操作上述公司已进行清洁性检查的办公用电脑，打开“Foxmail”软件并点击左侧页面的“Whites(yxb)”链接，点击页面中发件人为“LisaJin”的主题为“Newstakeproposal”的邮件链接并截图保存，同时下载并保存邮件所附的“Newstakeproposal.ppt”文档，该邮件的发送时间为2014年9月5日，所附文档为恒源公司新款园艺插杆项目介绍及产品图片，文档图片多角度清晰展示了恒源公司的撑扶杆产品，图片显示其撑扶杆内部为金属内管，金属内管外包覆有塑料层，塑料层上有凸起花纹，撑扶杆一端为锥形，剥开该锥形端塑料外套可见管壁内陷呈凹凸相间设置的轴向凹槽6条，该6条凹槽形成的开口端最大外径小于金属内管外径。

继续点击页面中发件人为“Nancy”的主题为“meetingrecapon12/07”的邮件链接并截图保存，同时下载并保存邮件所附的“meetingrecapon12.pptx”文档，该邮件的发送时间为2014年12月11日，所附文档为2014年12月7日的会议纪要。

继续点击页面中发件人为“Nancy”的主题为“出货数据”的邮件链接并截图保存，同时下载并保存上述邮件所附的“MX-M2608N＿20150411＿111400.pdf”文档，该邮件的发送时间为2015年4月13日，所附文档为恒源公司出售塑料外壳钢管的相关情况。

南京澳沃贸易有限公司出具说明书对公证书所载双方间的邮件沟通情况予以确认。

原审法院认为： 经庭审查验比对，双方就被诉侵权产品与涉案专利发表了相应的比对意见。

同时，恒源公司主张在涉案专利申请前其已在广交会上展出且对外销售了被诉侵权产品并据此提出先用权及现有技术抗辩，原审法院对此认为，恒源公司提交的参会资料、新西兰威好有限公司上海代表处与恒源公司之间的往来邮件以及田野、唐华琴、徐倬懿的证言均证实恒源公司确曾参加了2014年第116届广交会并展出了被诉侵权产品，同时恒源公司与南京澳沃贸易有限公司在2014年9月至12月间的往来邮件更是多角度清晰示出了双方间交易的撑扶杆产品与被诉侵权产品完全一致，恒源公司提交的证据形成了完整的证据链，原审法院据此足以认定恒源公司就被诉侵权产品在涉案专利申请前即已进行了生产并对外进行了展示和销售，被诉侵权产品的技术特征在展示和销售中已经对外公开，恒源公司所提现有技术抗辩依据充分，而先用权抗辩于法不符，原审法院对其现有技术抗辩予以采信。

据此，庭园公司所主张的诉讼请求，缺乏证据支持，应予驳回。

原审法院判决：驳回庭园公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由庭园公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，根据二审期间双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点问题是现有技术抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”专利法第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”现有技术公开的方式有三种，分别是：出版物公开、使用公开以及以其他方式公开。

由于使用而导致技术方案的公开或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称之为使用公开。

本案中，恒源公司主张被诉侵权产品在涉案专利申请日之前已经公开展出和销售。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，恒源公司对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证明。

经审查，恒源公司为证明其公开展出的诉讼主张提交了以下证据：（一）恒源公司员工田野、唐华琴一审出庭作证，公司均派其参加了2014年10月举办的第116届广交会，在第116届广交会上恒源公司将新型支柱作为新产品进行了展示，确认庭园公司提交的被诉侵权产品与展会上恒源公司展示的新型支柱一致，田野还陈述其参加展会时还进行了拍照并发送了微信朋友圈；

（二）恒源公司员工田野微信朋友圈的相关内容；

（三）（2019）常武证经内字第188号、189号公证书记载，打开“Outlook”软件并登录，点击左侧页面“quotation”链接及其跳转后的发件人为“JoyceXu”的主题为“DGDOct2014CF-Henyuan”的邮件链接，该邮件发送时间为2014年10月28日，邮件内容为“恒源：1.请提供直径16mm*1.5m的植物支撑架的报价”及“恒源：3.海报宣传中所展示的园艺插杆想法很好”等，该邮件同时附带了三张图片。

而后，回到电脑桌面，继续点击桌面“TripShortcut”快捷方式及后续陆续跳转的“DryGardening”、“2014OctDGDBuyingTrip”文件夹，浏览“Picture355.jpg”文档，图片修改日期为2014年10月27日；

（四）新西兰威好有限公司上海代表处工作人员徐倬懿一审出庭作证，陈述前述公证书所载邮件为其向恒源公司发送，邮件所附图片为其参加第116届广交会时至恒源公司展位所拍，同时确认庭园公司提交的被诉侵权产品与展会上恒源公司展示的新型支柱一致。

恒源公司为证明其公开销售的诉讼主张提交了以下证据：（一）（2019）常武证经内字第189号公证书记载，打开“Foxmail”软件并点击左侧页面的“Whites(yxb)”链接，点击页面中发件人为“LisaJin”的主题为“Newstakeproposal”的邮件链接并截图保存，同时下载并保存邮件所附的“Newstakeproposal.ppt”文档，该邮件的发送时间为2014年9月5日，所附文档为恒源公司新款园艺插杆项目介绍及产品图片，文档图片多角度清晰展示了恒源公司的撑扶杆产品，图片显示其撑扶杆内部为金属内管，金属内管外包覆有塑料层，塑料层上有凸起花纹，撑扶杆一端为锥形，剥开该锥形端塑料外套可见管壁内陷呈凹凸相间设置的轴向凹槽6条，该6条凹槽形成的开口端最大外径小于金属内管外径。

继续点击页面中发件人为“Nancy”的主题为“meetingrecapon12/07”的邮件链接并截图保存，同时下载并保存邮件所附的“meetingrecapon12.pptx”文档，该邮件的发送时间为2014年12月11日，所附文档为2014年12月7日的会议纪要。

继续点击页面中发件人为“Nancy”的主题为“出货数据”的邮件链接并截图保存，同时下载并保存上述邮件所附的“MX-M2608N＿20150411＿111400.pdf”文档，该邮件的发送时间为2015年4月13日，所附文档为恒源公司出售塑料外壳钢管的相关情况；

（二）南京澳沃贸易有限公司出具说明书对公证书所载双方间的邮件沟通情况予以确认。

本院认为，对于用来证明使用公开的多份证据，应当根据案情进行综合审查判断，如果所述多份证据均指向同一案件事实，并且证明该事实存在的盖然性高于反对该事实存在的盖然性，则应该对所述多份证据及其所证明的案件事实予以确认。

综合审查恒源公司上述证据，无论是邮件往来还是证人证言，拟证明内容均有公开销售和展示的产品图片或者微信朋友圈图片附注，证据之间能互相印证，形成证据锁链，能够证明公开销售和展出的事实。

庭园公司上诉提出恒源公司一审提交的证据不能证明在先公开使用的事实。

本院认为，在这些证据证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准的情形之下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，庭园公司应当对其反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，但其并未提交充分有效的证据证明其反驳主张，依法应承担不利后果，该上诉理由于法无据，本院依法予以驳回。

经本院询问，庭园公司针对被诉侵权产品与现有技术的技术特征比对提出异议，认为被诉侵权产品“保留管体外部注塑有锥形塑料套”技术特征与现有技术不相同，现有技术中的锥形塑料套不具备“注塑”技术特征，对其他技术特征均相同没有异议。

本院认为，注塑是一种工业产品生产造型的方法，非如庭园公司所称锥形塑料套系在管体外部注塑成型，结合公证书附图以及被诉侵权产品可见，二者均具有锥形塑料套，可以认定被诉侵权产品的全部技术特征与已在先公开使用的现有技术方案技术特征相同。

综上所述，恒源公司主张被诉侵权产品在涉案专利申请日之前已经公开展出和销售，符合本案基本事实，本案现有技术抗辩成立。

原审法院据此驳回庭园公司全部诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以维持。

综上所述，庭园公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院依法予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人常州市庭园装饰用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓军 审判员　　唐小妹 审判员　　凌宗亮 二〇二〇年十一月十七日 法官助理郑文思 书记员薛伟聪 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终1365号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合议庭 审判长：刘晓军 审判员：唐小妹、凌宗亮 法官助理：郑文思 书记员：薛伟聪 裁判日期 2020年11月17日 关键词 侵害实用新型专利权纠纷；

现有技术抗辩；

公开使用 当事人 上诉人（原审原告）：常州市庭园装饰用品有限公司；

被上诉人（原审被告）：江苏恒源园艺用品有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回常州市庭园装饰用品有限公司的全部诉讼请求。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第六十二条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定。

法律问题 专利侵权诉讼现有技术抗辩中在先公开使用的认定 裁判观点 使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。

如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。

对于用来证明使用公开的多份证据，应当根据案情进行综合审查判断，如果所述多份证据均指向同一案件事实，并且证明该事实存在的盖然性高于反对该事实存在的盖然性，则应该对所述多份证据及其所证明的案件事实予以确认。

注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。