安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1147号 上诉人（一审被告）：肥西县上派镇琪瑞百货超市，经营场所安徽省肥西县。

经营者：吕亚丽，女，1984年4月10日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：梁金辉，董事长。

委托诉讼代理人：王小丽，安徽格意律师事务所律师。

上诉人肥西县上派镇琪瑞百货超市（以下简称琪瑞超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2020)皖01民初1843号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

琪瑞超市上诉请求：撤销一审判决,改判驳回古井公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由古井公司负担。

事实与理由：1.一审法院认定事实错误。

根据《公证程序规则》第三十一条规定:“采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的,应当制作勘验笔录,由核实人员及见证人签名或者盖章。

根据需要,可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据物证据予以记载”。

《中国公证协会办理保全证据公证的指导意见》第十四条第二款规定:“办理侵权物证保全时,为便于申请人取证,公证人员某1以不公开身份,但必须亲临现场,并进行现场记录或者事后及时补记现场记录”。

而根据古井公司提交的公证书可以明确看出,公证人员某2没有进入琪瑞超市,没有全程参与公证,没有制作现场勘验笔录，整个公证程序明显违法。

2.根据法律规定,对涉案物品的鉴定应依法委托具有鉴定资质的机构进行,鉴定人员必须具备鉴定资格。

本案中,鉴定人员系古井公司单位的职工,无任何鉴定资格,鉴定单位系古井公司,也不是专业的鉴定机构。

涉案商品的质量鉴定及有关质量鉴定的公证程序违法,鉴定结论违法,不能作为定案依据予以使用。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求判令琪瑞超市：1.立即停止侵犯古井公司第7196674号、第7079302号、第10497096号注册商标专用权的行为；

2.赔偿古井公司经济损失50000元；

3.赔偿古井公司维权合理费用5000元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：古井公司系第7196674号“古井贡酒原浆8年”图文商标、第7079302号“年份原浆”文字商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标的注册人，上述商标均在注册有效期内，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定“古井贡”牌为驰名商标。

2020年1月8日，安徽省亳州市亳州公证处应古井公司的证据保全公证申请，委派公证人员与古井公司工作人员一同来到位于肥西县、门头标有“琪瑞烟酒茶商行”字样的商店，古井公司工作人员用经过公证人员清洁检查的自用手机对该店外观进行拍照、定位并截屏，以消费者身份微信支付840元购买了“古井贡酒年份原浆”古8白酒1箱共4瓶。

当晚在一酒店客房里，古井公司工作人员以自用手机对所购物品拍照后，对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20200108）第0101195号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》1份，载明：该产品外箱、合格证、物流码、防伪标、外箱打码系开版印刷产品，与古井公司正常产品不相符，属假冒古井公司注册商标的酒。

公证人员与古井公司工作人员对所购物品进行加封签字，由古井公司工作人员以自用手机对加封后的物品外观拍照。

公证处于2020年2月10日出具（2020）皖亳公证字第541号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

一审庭审中，古井公司的委托诉讼代理人将公证封存完好的被诉侵权产品打开，取出4瓶白酒进行比对，被诉侵权产品外箱为二次回收，胶带存在二次封存，内盒“古井”字体与正品不同，酒瓶锁扣上方没有缝隙，锁扣下端有明显的裂痕，锁扣颜色为金红色比较粗糙，瓶盖上端有拼接的痕迹，酒瓶的二维码扫不出任何信息，均与正品有所不同；

关于商标，被诉侵权产品的外箱、内盒、酒瓶上的“古井贡酒原浆8年”“年份原浆”“古井贡酒年份原浆”字样与第7196674号、第7079302号、第10497096号商标分别相同。

琪瑞超市认为被诉侵权产品不是其销售的，不认可古井公司的比对意见。

琪瑞超市系吕亚丽个人经营的个体工商户，经营场所安徽省肥西县上派镇金星和园****，成立日期2017年5月2日，经营范围烟酒、百货、饮料、办公用品、茶叶、粮油、土特产品、预包装食品零售。

古井公司向一审法院提交（2018）皖亳公证字第9090号公证书、安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初483号民事裁定书，以证明琪瑞超市在本案诉讼前实施了1次假冒销售古井公司注册商标白酒的侵权行为，琪瑞超市在庭审中对此表示认可；

另提交委托代理协议和代理费发票以证明其为本案支出律师代理费3000元，提交公证费发票以证明其为本案支出公证费700元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，古井公司依法享有第7196674号、第7079302号、第10497096号注册商标专用权，琪瑞超市销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，但被诉侵权白酒的外箱、内盒、酒瓶均与正品有不同之处，并使用了与第7196674、7079302、10497096号注册商标相同的标识，系侵犯注册商标专用权的商品。

因琪瑞超市未举证证明其销售被诉侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明被诉侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售被诉侵权产品的行为构成对古井公司上述注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者琪瑞超市因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，故综合涉案商标的知名度、琪瑞超市的经营规模、地理位置、多次侵权情节、维权费用等因素，酌定琪瑞超市赔偿古井公司经济损失及合理开支合计26000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，判决：一、琪瑞超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯古井公司第7196674、第7079302号、第10497096号注册商标专用权的产品；

二、琪瑞超市于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及维权合理开支合计26000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1175元，由古井公司负175元，琪瑞超市负担1000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的焦点为：涉案公证书、鉴定报告书能否作为定案依据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”涉案被控侵权商品由古井公司市场调查人员从琪瑞超市购买，购买过程由安徽省亳州市亳州公证处进行了公证。

琪瑞超市以公证人员未进入超市、没有制作现场勘验笔录等为由对公证书的效力提出质疑，但未能提供证据推翻公证书载明的事实，公证书的证据效力应予确认，涉案被控侵权商品应当认定系琪瑞超市销售。

公证书所附的《鉴定报告书》系古井公司工作人员对涉案被控侵权商品是否系该公司生产所出具的“鉴别意见”，其性质相当于当事人陈述，并非具备鉴定资质的第三方鉴定机构出具的“鉴定意见”。

琪瑞超市以古井公司员工无鉴定资质、古井公司非专业鉴定机构为由对《鉴定报告书》的效力提出质疑，本院不予采纳。

一审庭审中，一审法院对被控侵权商品与古井公司的正品商品进行了比对，被控侵权商品外包装存在二次回收痕迹，二者酒瓶锁扣、酒瓶瓶盖、瓶身二维码亦存在诸多差异。

前述比对结果与《鉴定报告书》的鉴别意见相符，《鉴定报告书》应予采纳。

故一审法院依据《鉴定报告书》认定被控侵权商品系假冒古井公司注册商标的商品并无不当。

综上，依据涉案公证书载明的事实及被控侵权商品与正品商品的比对情况、《鉴定报告书》的鉴别意见，应认定琪瑞超市销售了涉案侵权商品，对古井公司构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

因古井公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或琪瑞超市因侵权所获得的利益，请求一审法院按照法定赔偿标准确定琪瑞超市的赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、琪瑞超市的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，酌定琪瑞超市赔偿古井公司经济损失及合理开支26000元，符合法律规定和本案实际情况。

综上，琪瑞超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元，由肥西县上派镇琪瑞百货超市负担。

本判决为终审判决。