黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终449号上诉人（一审被告）：镇平普瑞尔实业有限公司，住所地河南省南阳市镇平县工业园区玉神路中段。

法定代表人：常云舰，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭国敏，河南荣祥律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江西报恩堂药业有限公司，住所地江西省永丰县工业园**。

法定代表人：卢方郁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：饶广军，安徽唯才律师事务所律师。

一审被告：哈尔滨鹤延堂大药房有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市利民开发区裕发路南、长青大街两侧裕发新城（润景）22栋8号。

法定代表人：刘伟军，该公司经理。

上诉人镇平普瑞尔实业有限公司（以下简称普瑞尔公司）因与被上诉人江西报恩堂药业有限公司（以下简称报恩堂公司）、一审被告哈尔滨鹤延堂大药房有限公司（以下简称鹤延堂大药房）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初65号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。

本案现已审理终结。

普瑞尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回报恩堂公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由报恩堂公司承担。

事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。

普瑞尔公司从未生产、销售过标注有“黄皮肤”字样的案涉产品，鹤延堂大药房与普瑞尔公司没有业务往来，被诉侵权产品不是普瑞尔公司提供的。

哈尔滨市呼兰区市场监督管理局在对鹤延堂大药房销售被诉侵权产品的查处过程中，均没有证据证明普瑞尔公司生产、销售了被诉侵权产品。

一审法院仅以被诉侵权产品标注的普瑞尔公司信息、产品注册信息和400号段销售电话就认定普瑞尔公司生产、销售被诉侵权产品，事实认定错误。

一审法院应调查鹤延堂大药房销售被诉侵权产品的来源、销售合同、清单、运货单、提货单、货款支付凭证及联系方式等，不能推定普瑞尔公司生产、销售被诉侵权产品的事实。

报恩堂公司提交答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

报恩堂公司向一审法院起诉请求：1.普瑞尔公司和鹤延堂大药房停止生产、销售侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品；

2.普瑞尔公司和鹤延堂大药房立即召回和销毁侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品和包装标识；

3.普瑞尔公司和鹤延堂大药房赔偿报恩堂公司经济损失及调查和制止该侵权行为的支出费用15万元；

4.普瑞尔公司和鹤延堂大药房承担诉讼费。

一审判决认定事实：报恩堂公司是第7642945号“黄皮肤”商标注册人，核定使用商品（第5类）：膏剂、汞软膏、人用药、卫生消毒剂等，注册有效期自2013年3月14日起至2023年3月13日止。

哈尔滨市呼兰区市场监督管理局在查处鹤延堂大药房销售“黄皮肤”皮肤抑菌膏中药乳膏过程中，作出现场检查笔录、询问调查笔录、情况说明、《扣押决定书》《哈呼市监扣押物品清单》《责令改正通知书》。

其中，2016年4月16日作出的哈呼市监查扣（2018）004号《扣押决定书》的主要内容为：鹤延堂大药房：你单位涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品问题，现决定对你单位的有关物品予以扣押。

《哈呼市监扣押物品清单》记载：品名：“黄皮肤”皮肤抑菌膏中药乳膏；

标示生产企业或经营单位：镇平普瑞尔实业有限公司；

规格：20g（盒）；

生产批号或生产日期：20170108；

数量：3；

单价：15.00。

2018年4月27日作出是哈呼市监改自（2018）024号《责令改正通知书》是主要内容为：鹤延堂大药房：经查，你单位销售的标有“黄皮肤”中药乳膏；

规格：20/支（盒）；

生产企业：镇平普瑞尔实业有限公司；

生产批号：20170108，该商品经江西报恩堂药业有限公司鉴定、投诉涉嫌侵犯其第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权，现场查扣上述商品共计3支（盒）。

上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项的规定，现责令你单位立即停止销售上述“黄皮肤”中药乳膏商品。

哈尔滨市呼兰区市场监督管理局扣押的涉案被诉侵权商品包装盒为长方体，盒体表面底色为黄色，盒体正面和背面为较大字体“黄皮肤”以及较小字体“皮肤抑菌膏中药乳膏净含量20g”字样；

盒体侧面有“【卫生许可证】豫卫消证号（2015）第0018号；

【执行标准】Q/ZPRE003-2015;【备案文号】Q/41BA1170-2015；

【生产企业】镇平普瑞尔实业有限公司；

【地址】镇平工业园区玉神路中段；

【电话】400-887-3181；

【邮编】474250”字样和商品介绍以及条形码；

盒体两端为较大字体“黄皮肤”以及较小字体“商品批号：20170108；

生产日期：20170108；

有效期至：20200108”字样。

豫卫消证号（2015）第0018号《消毒商品生产企业卫生许可证》记载：单位名称：镇平普瑞尔实业有限公司；

生产类别：抗（抑）菌制剂（液体、膏体）；

有效期限：2015年7月20日至2019年7月21日。

报恩堂公司举示了昆明市西山区等地市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》七份和江苏省常州市等地法院作出的《民事判决书》2份、《刑事判决书》2份。

拟证明：“黄皮肤”注册商标有很高的知名度，相关部门给予保护。

在一审庭审后，报恩堂公司申请撤回对鹤延堂大药房的起诉。

一审法院认为，涉案第7642945号“黄皮肤”注册商标有效，受法律保护。

本案的焦点问题是，普瑞尔公司是否侵犯了报恩堂公司涉案注册商标享有的权利，以及如何确定普瑞尔公司的民事责任。

哈尔滨市呼兰区市场监督管理局作出的哈呼市监查扣（2018）004号《扣押决定书》和《哈呼市监扣押物品清单》、呼市监改字（2018）024号《责令改正通知书》以及查扣的被诉侵权商品等证据充分证明，鹤延堂大药房销售的被诉侵权商品的生产企业为普瑞尔公司。

普瑞尔公司主张被诉侵权商品是他人假冒其厂名和地址，但未举示证据，也未采取任何维权措施，其主张不能成立，应当承担生产、销售被诉侵权商品的法律后果及法律责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”被诉侵权商品使用的“黄皮肤”商标与涉案第7642945号“黄皮肤”注册商标相同，被诉侵权商品与涉案第7642945号“黄皮肤”注册商标核定使用的膏剂商品属同种商品。

普瑞尔公司生产、销售与涉案注册商标核定使用商品属同种商品的“黄皮肤”皮肤抑菌膏中药乳膏，侵害了涉案第7642945号“黄皮肤”注册商标权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

”普瑞尔公司生产、销售侵害涉案第7642945号“黄皮肤”注册商标权的皮肤抑菌膏中药乳膏，应当承担停止侵权、消除危险、赔偿损失等民事责任。

报恩堂公司诉请普瑞尔公司停止生产和销售侵害第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权商品的行为、召回和销毁被控侵权商品和包装标识、赔偿损失，符合法律规定，应予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”由于普瑞尔公司因侵权所得利益和报恩堂公司因被侵权所受损失均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定普瑞尔公司的赔偿数额。

考虑普瑞尔公司侵权行为的性质、主观过错、生产和销售侵权商品的种类、持续时间、地域范围、所处商业区域、后果，考虑涉案注册商标的声誉、知名度、商品的价格等因素，综合判定普瑞尔公司的赔偿数额。

报恩堂公司申请撤回对鹤延堂大药房起诉的请求符合法律规定。

一审法院判决：一、普瑞尔公司自判决生效之日起停止生产、销售侵害涉案第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权的商品；

二、普瑞尔公司自判决生效之日起十日内召回和销毁侵害涉案第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权的商品和包装标识；

三、普瑞尔公司赔偿报恩堂公司经济损失8万元，于判决生效之日起十日内付清。

四、准许报恩堂公司撤回对鹤延堂大药房的起诉。

案件受理费3300元，由报恩堂公司负担1500元，由普瑞尔公司负担1800元。

本院二审查明的事实与一审判决认定一致。

本院认为，涉案第7642945号“黄皮肤”注册商标有效，受法律保护。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议的焦点问题为:普瑞尔公司是否生产、销售了被诉侵权产品。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，哈尔滨市呼兰区市场监督管理局查扣的被诉侵权产品上标注了普瑞尔公司的厂名、厂址、邮编、卫生许可证、执行标准及备案文号等信息,均与普瑞尔公司的相关经营信息一致,不能排除被诉侵权产品是普瑞尔公司生产,报恩堂公司完成了初步举证责任。

普瑞尔公司抗辩称被诉侵权产品非其生产、销售,举证责任应转移至普瑞尔公司,其应当提供证据加以证明,但普瑞尔公司并未举示相反证据证明被诉侵权产品系他人生产、销售。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。

”报恩堂公司提交的证据对证明待证事实的存在具有高度可能性,一审判决普瑞尔公司承担生产、销售被诉侵权商品的法律责任并无不当。

普瑞尔公司关于其并未生产、销售被诉侵权产品的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，普瑞尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由镇平普瑞尔实业有限公司负担。

本判决为终审判决。