文书内容湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06知民终33号上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路160号501-18室，统一社会信用代码91310106577461899W。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：陈峰，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王洪兵-湖南省岳阳市岳阳楼区南湖商业广场3号，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区南湖商业广场3号，注册号×××17。

经营者：王洪兵，男，1970年10月3日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）因与被上诉人王洪兵-湖南省岳阳市岳阳楼区南湖商业广场3号（以下简称王洪兵）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602知民初33号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人弘奇永和公司的委托诉讼代理人陈峰，被上诉人王洪兵到庭参加了诉讼。

弘奇永和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判判令被上诉人立即停止侵犯上诉人商标权的行为并赔偿上诉人经济损失6万元，或者发回重审；

2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定被上诉人虽然在经营中使用了“永和”、“永和豆浆”字样，但是与“传统”字样联合使用，系事实认定错误。

被上诉人在店招中分别使用“永和”、“传统快餐”、“永和豆浆”标识，其中“永和”标识较大，“传统快餐”、“永和豆浆”标识较小，其中“传统快餐”标识为描述性使用，故商标性使用的标识只有“永和”、“永和豆浆”。

被上诉人在餐具上使用“传统”、“永和豆浆大王”标识，其中“传统”标识较小，“永和豆浆大王”标识较大，“传统”字样大小是“永和豆浆大王”字样的六分之一。

被上诉人在豆浆杯上使用“永和”标识，收款记录页面上使用“永和豆浆（花板桥店）”、“永和豆浆（南湖）”。

被上诉人的上述行为均未使用其被授权许可使用的“传统永和”标识，而是突出使用“永和”、“永和豆浆”，故一审法院事实认定错误。

二、一审法院认为被上诉人使用“永和豆浆”字样与上诉人第4033258号、第9862735号不构成相同或近似的认定，系适用法律错误。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用若干问题的解释》第十条的规定，首先，以相关公众的一般注意力为标准。

上诉人认为，在相关公众选择及区分餐饮服务单位时，其主要注意的系“永和豆浆”中文字样部分，而非稻草人图形标识，且“永和豆浆”在整体商标中起到了视觉识别和呼叫功能的主要作用。

一审法院认定被上诉人使用的文字与上诉人的注册商标不构成相同或者近似，其并非站在“相关公众施以一般注意力”的角度上。

其次，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

我们先进行整体比对，上诉人的第4033258号、第9862735号注册商标系由稻草人图形及“永和豆浆”组成的文字图形组合商标，被上诉人在店招作为商标性使用的“永和豆浆”字样，在收款记录页面使用的“永和豆浆”字样，均与上诉人涉案商标中的起呼叫功能的显著部分“永和豆浆”在读音、字形、含义上完全一致，与弘奇永和公司整体商标构成近似，极易使相关公众对产品和服务的来源产生混淆。

被上诉人在餐具上突出使用的“永和豆浆大王”标识与上诉人涉案标识中的起呼叫功能的显著部分“永和豆浆”近似，极易使相关公众对产品和服务的来源产生混淆。

从商标主要部分比对，被上诉人的商标突出使用的是“永和豆浆”文字部分，而被上诉人恰恰在其店招突出使用了“永和豆浆”字样，让一般消费者对服务和产品提供对象实在难以区分。

因此，将进行商标比对应不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似，应当视所涉商标的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或主要部分具有市场混淆的可能性进行综合判断分析。

上诉人第4033258号、第9862735号注册商标的主要部分及显著部分是起呼叫功能的“永和豆浆”文字部分，并非图形部分，公众在选择消费时也是认定“永和豆浆”字样，文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在餐饮行业形成了固定的联系。

“永和豆浆”字样是上诉人上述图文商标中的文字部分，也是商标中极为显著的核心部分，在商标整体中起到视觉识别和呼叫功能的主要作用，案涉注册商标经上诉人长期使用，“永和豆浆”的文字及对外呼叫形式已经形成了权利人区别于其他餐饮服务提供商的重要特征和区别点。

被上诉人在其店招门头，收款记录页面、餐具上突出使用“永和豆浆”、“永和豆浆大王”字样，足以对相关公众造成误导，使相关公众误认为被上诉人提供的餐饮服务来源于上诉人或与上诉人有关联关系，被上诉人的上述行为已构成对上诉人注册商标专用权的侵权。

第三，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

上诉人“永和豆浆”品牌经过多年悉心经营及不断的产品改良品牌影响与市场分布迅速提升，在全国范围内的快餐领域有了较高的知名度，且由于上诉人长期的使用及对外宣传，“永和豆浆”标识也具有较强的显著性。

另外，根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务若干问题的意见》指出，“对于商标近似的认定，显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护。

”涉案商标在全国范围内具有极高知名度，应予宽保护和强保护。

再者，被上诉人被授权许可使用的是“传统永和”商标，与“永和豆浆”没有任何关系，被上诉人使用“永和豆浆”、“永和豆浆大王”标识不具有任何合理性，被上诉人具有攀附上诉人知名度、傍名牌的恶意。

综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法纠正一审法院错误判决，维护上诉人合法权益。

王洪兵辩称，一、本店有“传统永和”国家注册商权授权加盟使用证书，本店所有餐具标识上均使用“传统永和商标”。

二、在岳阳市，“传统永和”商标由答辩人独家代理。

2010年，岳阳市工商管理局委托湖南湘知司法鉴定所对本公司所持“传统永和”商标进行了司法鉴定，认定“传统永和”商标及店铺为合法合理的。

三、上诉人工商注册商标为组合性的“稻草人”商标，根本没有对“永和”及“永和豆浆”四个字单独注册商标，本店没有使用他们任何商标标识，更没有使用他们任何产品，本公司所有产品为海南传统永和豆浆。

运营模式均为海南传统永和餐饮管理公司提供。

四、对方公司在2008年左右曾就此商标争议对岳阳市工商管理局投诉过，我们给予岳阳市工商管理局进行回复，工商局没有判定答辩人违法，后一直经营至今。

五、南湖店、沃尔玛分店是2009年开始，至今已经经营11年，去年根据总部要求，全面升级，所有商标标识全部是“传统永和”。

六、上诉人提供的商标注册证书是2012年和2014年才获得由“永和豆浆”字样及“稻草人”组合性商标，从前的商标均只有图形，无汉语“永和”字样，而答辩人加盟的商标，在2002年3月份就有了“永和”二字的“传统永和”商标标识，比对方公司注册商标早了10年，在答辩人开店10年后，对方才获取有“永和豆浆”字样的商标。

七、今年全球疫情，餐饮行业遭受巨大打击，答辩人关店一个多月，现有员工40多人，为社会做出了应有贡献。

一审法院认定答辩人未构成侵权行为，驳回了对方的无理要求，现希望二审法院维持原判。

弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1、判令王洪兵立即停止侵犯弘奇永和公司商标的行为；

包括在店招门头及餐具上使用“永和豆浆”字样；

2、判决王洪兵赔偿弘奇永和公司经济损失60000元（包含弘奇永和调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、本案诉讼费用由王洪兵承担。

一审法院认定事实：第4033258号永和豆浆文字图形商标、第9862735号永和豆浆文字图形商标分别于2012年1月14日、2014年4月7日经国家工商总局商标局核准获得注册，商标注册人为永和食品（中国）有限公司，核准使用商品均为第43类餐馆、自助餐馆、餐厅等。

第4033258号商标的有效期至2022年1月13日。

第9862735号商标的有效期至2024年4月6日。

永和食品（中国）有限公司授权弘奇永和公司独占使用包括上述商品在内的多枚注册商标，期限自2014年4月7日起至2024年2月27日。

2019年8月4日，申请人的委托代理人徐晋飞申请湖南省长沙市长沙公证处对其在相关商家购买相关商品的过程及所购商品进行保全证据，并作出（2019）湘长市证民字第12561号《公证书》。

该公证书记载：2019年8月4日10时55分，公证员张某和陈礼告及申请人的委托代理人徐晋飞一起来到湖南省岳阳市岳阳楼区××道一家店面，该店面大门上方粘挂招牌上显示有“永和传统快餐永和豆浆南湖店”字样……公证员用其随声携带的手机对该店面外部环境进行了拍照，共拍得照片四张。

进入店内，徐晋飞以普通消费者名义购买了豆净三杯和煎鸡蛋一份，并通过支付宝付款的方式支付了费用，支付后取得了电脑小票一张……公证员用其随声携带的手机对该店内悬挂的营业执照（营业执照显示的经营者为王洪兵）和餐具进行了拍照，共拍的照片三张。

走出店面，徐晋飞将上述购买所得的豆浆杯（一个）及电脑小票交由本公证员收执，同时本公证员用其随身携带的手机对上述手机支付宝支付账单进行拍照，共拍的照片一张……本公证员用其随身携带的手机对上述收执的豆浆杯进行拍照，共拍的照片一张，随后，本公证员将上述豆浆杯装入纸盒后用本处封条进行了封存。

本公证员用其随身携带的手机对装入纸盒的豆浆杯及封存后的现状进行拍照，共拍的照片二张。

接着，本公证员使用本处设备将上述收执的电脑小票复印一式三份。

本公证员将上述经封存的豆浆杯和所取得的电脑小票交由申请人的委托代理人徐晋飞收执……打印店工作人员将本公证员在上述保全证据过程中所拍照片打印一式三份，每份共计照片十一张。

兹证明，本公证书所附照片系对本公证员在上述保全证据过程中现场取得；

经本处封存并交由申请人的委托代理人徐晋飞收执的豆浆杯系申请人的委托代理人徐晋飞在上述保全证据过程中购买所得。

2002年3月7日，第1727625号“传统永和”文字商标经国家工商总局商标局核准获得注册，有效期至2022年3月6日，核准使用商品均为第42类餐厅、餐馆、咖啡馆、自助餐馆等。

王洪兵与案外人海南传统永和餐饮管理有限公司签订《特许经营合同》，授权王洪兵使用“传统永和”商标及企业名称的特许经营权并提供管理体系，授权年份为2017年9月1日至2022年8月31日。

该店在经营过程中，招牌和餐具上均使用“传统永和豆浆”字样进行标识。

王洪兵系个体工商户，于2014年10月9日注册，经营范围为餐饮（凭《餐饮服务许可证》服务），经营场所为湖南省岳阳市岳阳楼区南湖商业广场3号。

一审法院认为，一、弘奇永和公司经永和食品（中国）股份有限公司授权，以独占许可的方式使用第4033258号永和豆浆文字图形商标、第9862735号永和豆浆文字图形商标，并有权以自己的名义提起诉讼，其合法权益受到法律的保护。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

本案中，第4033258号、第9862735号商标均为“稻草人”图形与“永和豆浆”文字相结合的商标，虽然相关公众对该商标的称呼读音均为“永和豆浆”，但“永和”及“永和豆浆”文字单独作为判断认定商标相同或者近似的要素，而是应对涉案商标的文字、图形进行整体比对。

经过比对，弘奇永和公司的商标系图文结合，且图形占比较大，王洪兵虽然在经营中使用了“永和”“永和豆浆”字样，但其并未与“稻草人”图形结合使用，而是与“传统”字样联合使用，双方使用标识在音、形、义等方面区别明显，以相关公众的一般注意力为标准进行判断，足以将其与第4033258号、第9862735号注册商标相区别，不易使相关公众对其产品和服务的来源产生混淆。

故一审法院认定王洪兵所使用的“传统永和豆浆”字样与上述注册商标不构成相同或近似，王洪兵未实施侵犯第4033258号、第9862735号注册商标专用权的行为，弘奇永和公司以此为由要求王洪兵承担侵权责任不予支持。

判决：驳回弘奇永和公司的诉讼请求。

案件受理费650元，由弘奇永和公司负担。

本院二审期间，弘奇永和公司提交了（2019）京行终2989号行政判决书、第10536544号商标注册证，拟证明“永和豆浆”文字商标系其合法持有。

王洪兵提供了“传统永和”商标档案，拟证明“传统永和”商标在有效范围内。

经庭审举证质证，本院对弘奇永和公司提交的证据真实性予以认可，但该商标的权利人为永和食品（中国）有限公司，弘奇永和公司并未提供证据证明其获得上述商标的维权授权，本院对该证据的证明目的不予采信。

对王洪兵提交的证据，本院经核实，该商标档案确系真实存在，本院对该证据予以采信。

二审查明，永和食品（中国）有限公司于2014年2月28日注册了第10536544号商标，有效期至2024年2月27日。

2017年6月27日，该第10536544号“永和豆浆”商标被原国家工商行政管理总局商标评审委员会予以无效宣告。

永和食品（中国）有限公司不服该行政行为，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院作出（2017）京73行初6057号行政判决，撤销被诉裁定，由商标评审委员会重作裁定。

根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

国家知识产权局不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2019年5月28日作出（2019）京行终2989号行政判决，驳回国家知识产权局的上诉，维持原判。

对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，王洪兵经营的店铺招牌使用了“永和”、“传统快餐永和豆浆”，碗筷上使用了“传统永和豆浆大王”，其中“传统”二字较小，微信支付上店铺名“永和豆浆（南湖）”。

弘奇永和公司的起诉称王洪兵经营的店铺使用的上述标识与其所有的第4033258号、第9862735号注册商标相似，应构成侵权。

本院认为，弘奇永和公司涉案的两枚商标均系图文结合，即“稻草人”图形和“永和豆浆”文字，虽图形占比较大，但体现视觉识别和公众呼叫功能的为文字“永和豆浆”，公众在选择消费时也是认定“永和豆浆”字样，而非图形标识，文字部分因有着较高的使用频率而具有较强识别力，该文字及对外呼叫形式已经形成了权利人区别于其他餐饮服务提供者的重要特征和区别点，在餐饮行业形成了固定的联系。

王洪兵经营的店铺虽系“传统永和”注册商标的合法使用者，但其并未合理正规使用，而是在店内使用“永和豆浆”、“传统快餐永和豆浆”字样，与弘奇永和公司上述两枚图形商标中的文字部分完全一致，相反与其合法取得的“传统永和”商标不一致，王洪兵经营的店铺使用上述标识与弘奇永和公司涉案的注册商标构成近似，易使一般公众对其服务和产品来源产生混淆，存在攀附弘奇永和公司注册商标的故意，王洪兵的上述行为已构成对弘奇永和公司注册商标专用权的侵权。

关于民事责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（新《商标法》第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

”根据王洪兵侵权的事实和弘奇永和公司的诉讼请求，应由王洪兵承担立即停止侵害弘奇永和公司第4033258号、第9862735号注册商标专用权的行为并赔偿相关损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，弘奇永和公司未能提交证据证明其因王洪兵侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权获得的利益，故本案赔偿数额的确定应适用法定赔偿规则。

考虑王洪兵侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定12000元。

综上所述，弘奇永和公司的上诉请求成立，对其合理部分，本院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（三）项、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602知民初33号；

二、限王洪兵-湖南省岳阳市岳阳楼区南湖商业广场3号（经营者王洪兵）在本判决生效后立即停止侵犯上海弘奇永和餐饮管理有限公司第4033258号、第9862735号注册商标专用权的行为；

三、由王洪兵-湖南省岳阳市岳阳楼区南湖商业广场3号（经营者王洪兵）赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计12000元，此款限在本判决生效之日起十日内付清；

四、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费650元，由岳阳楼区洪兵豆浆店负担300元，上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担350元；

二审案件受理费1300元，由岳阳楼区洪兵豆浆店负担600元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担700元。

本判决为终审判决。

审判长　　闾开海审判员　　肖芝乐审判员　　宋红燕二〇二〇年十一月二十三日书记员　　廖梓婷附相关法条《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。