湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02知民初40号 原告：浙江金之秘品牌管理有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区达升路21弄10幢10号007幢（3-1）。

法定代表人：楼风光，系该公司经理。

委托诉讼代理人：胡亚鹏，河北永嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨杰，浙江星脉律师事务所律师。

被告：攸县张自良饮品店，住所地湖南省攸县联星街道雪花社区交通路（建设银行门面）。

经营者：张自良，男，1967年6月3日出生，汉族，户籍地湖南省攸县，现住湖南省攸县。

被告：广州朗亿餐饮管理服务有限公司，住所地广州市荔湾区广州圆路1号广州圆大厦东塔1004。

法定代表人：林雪松。

原告浙江金之秘品牌管理有限公司（以下简称金之秘公司）与被告攸县张自良饮品店、广州朗亿餐饮管理服务有限公司（以下简称朗亿公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告金之秘公司的委托诉讼代理人胡亚鹏、杨杰，被告攸县张自良饮品店经营者张自良到庭参加诉讼，被告朗亿公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已缺席审理终结。

原告金之秘公司向本院提出诉讼请求判令：1、两被告停止侵害原告第31493212号“吉姆南洋大师傅”注册商标专用权的行为；

2、两被告停止对原告有一定影响的“”“南洋大师傅”商品名称的不正当竞争行为；

3、两被告赔偿原告经济损失20万元；

4、两被告支付原告维权费用22000元（包括公证费2000元、律师费20000元）；

5、本案诉讼费由被告承担。

事实及理由：2018年6月8日，原告在第30类“蛋糕”等商品上申请注册第31493212号“吉姆南洋大师傅”商标，2019年3月14日被核准注册。

2019年7月18日，原告在第30类“蛋糕”等商品上申请注册第39756615号“南洋大师傅”商标。

2019年4月22日，原告在第30类“蛋糕”等商品上申请注册第37702329号“”字图形商标。

2019年8月12日，原告在第30类“蛋糕”等商品上申请注册第40274968号红色“”字图形商标，2019年12月27日初步审定公告。

2019年4月30日，原告完成红色“”字美术作品的创作，2019年5月1日发表，2019年3日申请版权登记。

原告品牌经过多年宣传及开设加盟，原告“”、“南洋大师傅”商品名称在湖南省、乃至全国，都属于有一定影响的商品名称，甚至已经符合未注册驰名商标的知名度标准。

被告未经原告允许，在其经营场所的门头、吧台、电子屏幕、宣传海报、包装袋、包装盒、机打小票、蛋糕等上大量使用“南洋大师傅”“”。

“南洋大师傅”、“”与“吉姆南洋大师傅”属于近似商标，均用于第30类“蛋糕”等商品上，被告侵犯了原告商标专用权。

被告在宣传、制作、销售蛋糕的过程中使用原告有一定影响的商品名称“”、“南洋大师傅”，该行为会造成消费者混淆，使消费者误认为被告的商品来源于原告或者与原告有特定关系，因此，被告行为属于不正当竞争行为。

被告成立使用“”时，网络、卫视等对原告的“南洋大师傅”商品已有铺天盖地的报道，“南洋大师傅”早已成名。

此情况下，被告依然假冒原告品牌，进行不正当竞争，明显具有恶意。

被告的行为侵害了原告的注册商标专用权，故特诉至法院，请求法院依法维护原告的合法利益。

庭审过程中，原告金之秘公司变更诉讼请求第四项为请求两被告连带赔偿原告经济损失20万元，并明确被告不正当竞争行为为使用与原告知名商品包装、装潢相近似的包装、装潢，并使用其享有著作权的“南”字图形，造成混淆。

被告攸县张自良饮品店辩称：一、原告主张被告侵权的商标有合法来源，被告攸县张自良饮品店是通过正规合法途径与朗亿公司签订项目合作合同，被告攸县张自良饮品店不知情该服务存在侵害他人商标的情况，被告攸县张自良饮品店系根据朗亿公司授权进行经营，商品外包装及店面装修均是由朗亿公司进行的，被告攸县张自良饮品店没有侵权故意，不应承担赔偿责任；

二、原告诉请被告赔偿人民币20万元损失没有任何依据，依法不应得到法院支持；

三、被告攸县张自良饮品店加盟的是“南洋大师傅”，而原告主张的是“吉姆南洋大师傅”，因此不存在侵害商标权。

收到传票后与朗亿公司沟通过，朗亿公司要我应诉，没有问题的，但是后来就联系不上了。

被告朗亿公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证，对双方当事人无异议的即原告金之秘公司提交的证据一本院予以确认并在卷佐证，对于当事人对真实性无异议仅对关联性有异议的即原告金之秘公司提交的证据证据二到证据五，经本院审核，上述证据均与本案存在关联，本院对上述证据均予以确认。

其中，公证费原告提交了发票，律师费虽未提交发票，但原告委托了律师出庭，本院将酌情予以认定。

对于当事人对真实性无异议仅对合法性、关联性有异议的即被告提交的证据一、二，本院将综合予以认定其证据效力。

被告朗亿公司经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证质证权利的放弃。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第31493212号“吉姆南洋大师傅”注册商标的注册人为原告金之秘公司，该商标核定使用的商品为第30类，包括咖啡、糖果、饼干、蛋糕等，注册有效期自2019年3月14日至2029年3月13日。

原告提交的国作登字-2019-F-00870753作品登记证书显示：2019年4月30日，原告金之秘公司创作完成了作品艺术字图形“”，并于2019年5月1日发表，2019年9月3日在中华人民共和国国家版权局进行登记。

原告金之秘公司通过电视、网络等媒体对其品牌进行了推广，并在全国签约了上百家加盟公司，其中，株洲地区加盟商的加盟许可费为8-10万元不等。

2019年12月27日，浙江省宁波市永欣公证处出具了（2019）浙甬永证民字第7196号公证书，记载：2019年12月12日，该处公证人员随同申请人金之秘公司的代理人郭华权来到位于湖南省攸县交通中路218号攸县大市场对面建设银行旁边名称为“南洋大师傅”的店铺，营业执照名称为攸县张自良饮品店。

郭华权向该店购买了一块蛋糕，用微信完成支付后，获得小票一张。

郭华权将微信的账单详情截屏后发给公证员，郭华权及公证人员对店铺的现状情况、周边地理位置情况进行拍照。

上述购买的货物和票据交由公证人员保管。

同日，郭华权在公证人员的监督下，对上述购买物品进行了验货并拍照。

验货完毕后，郭华权将蛋糕取出，将其余物品和票据重新装回原包装代内，交由公证人员保管。

2019年12月16日，公证人员对公证物品和票据进行了封存和拍照，并对证据保全过程刻录了光盘。

保全行为结束后，公证处将上述封存货物交由郭华权保管。

庭审中，本院组织当事人对上述公证购买的商品进行了拆封并进行了商标比对。

原告经比对认为，从公证书图片及包装实物可以看到被告门面门头左边图形与原告权利主张的商标完全一致，右边是“南洋大师傅”汉字，与原告申请中的商标一致，被告门面屋内背景墙上图形与屋外两图形与原告商标一致。

包装袋、代金券上均印有“”及“”汉字，与原告申请中的商标完全一致。

在产品蛋糕本身上印有“”及“”汉字，也与原告申请中的商标完全一致，以上图形与案涉“吉姆南洋大师傅”仅缺少“吉姆”二字，构成近似商标。

被告攸县张自良饮品店对原告金之秘公司的比对意见没有异议。

另查明，被告攸县张自良饮品店系个体工商户，注册于2009年4月20日，经营范围为糕点类食品制售、小吃服务、饮品制售。

2020年4月7日，变更经营范围为水果、食品、卷烟、雪茄烟零售。

被告朗亿公司成立于2018年8月24日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本1000万元，经营范围为商务服务业。

2019年8月7日，国家知识产权局向被告朗亿公司出具了商标注册申请受理通知书，受理被告朗亿公司第43类商标注册申请“”及“南洋大师傅”，2019年8月9日，国家知识产权局向被告朗亿公司出具了商标注册申请受理通知书，受理被告朗亿公司第35类商标注册申请“”及“南洋大师傅”。

2019年11月11日，被告朗亿公司与被告攸县张自良饮品店签订《项目合作合同》，由朗亿公司委托攸县张自良饮品店在攸县经营南洋大师傅项目形象店，由朗亿公司提供开店设备和相关器材，店铺店面整体设计，并提供相关技术和服务支持。

加盟费为45000元，合作时间一年。

还查明，原告购买本案被控侵权产品支出19.90元，公证费2000元，并委托了律师参与诉讼。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，原告第31493212号“吉姆南洋大师傅”注册商标处于注册商标有效期内，原告作为该商标的注册人，依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。

本案争议的焦点为：1、二被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵犯；

2、二被告的行为是否构成不正当竞争；

3、民事责任应如何确定。

现分述如下： 关于第一个焦点：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被告攸县张自良饮品店在其门店招聘、店内装潢、蛋糕产品、蛋糕包装袋、蛋糕代金券上均使用了“南洋大师傅”商业标识，具有商标法第四十八条规定的用于识别商品来源的作用。

经比对，上述标识与原告第31493212号注册商标在文字上仅少了“吉姆”二字，与原告的注册商标构成近似商标；

被诉侵权商品为蛋糕，与原告涉案注册商标核定使用的商品类别中的蛋糕相同，容易造成混淆。

原告未授权被告攸县张自良饮品店或委托授权其进行生产、销售，故其销售行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。

涉案公证书详细的记录了公证的过程及内容，可以作为定案依据。

依据被告攸县张自良饮品店与被告朗亿公司的《项目合作合同》，上述店铺店面设计及包装袋、代金券等相关物品均由被告朗亿公司进行设计规划或提供，且被告攸县张自良饮品店系经被告朗亿公司授权进行南洋大师傅相关项目的经营，因此，被告朗亿公司的行为亦构成对原告注册商标专用权的侵犯。

被告攸县张自良饮品店抗辩，被告朗亿公司具有自己的商标，因此其与被告朗亿公司的行为不构成侵权，本院认为，被告朗亿公司在第35类、第43类申请注册的“南洋大师傅”均为服务类商标而非商品商标，且被告朗亿公司的上述商标在本案侵权行为发生时仅在申请受理阶段，并未注册成功，故不能认定其具有上述注册商标。

即使其上述商标申请注册成功，但依据《商标法》第五十六条的规定，其亦仅能在其核定的注册类别即35、43类服务类别上使用，其在商品商标上使用，仍不构成注册商标的使用。

综上，被告朗亿公司、攸县张自良饮品店生产、销售上述涉案被诉侵权商品的行为，构成对原告注册商标专用权的侵害。

关于第二个争议焦点：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，应当提交证据予以证明。

原告金之秘公司主张二被告使用其具有一定影响力的包装、装潢，但其未提交证据证明其包装、装潢的表现形式，故对其该项不正当竞争主张，本院不予支持。

原告金之秘公司还主张，二被告使用其享有著作权的“”图形用于产品、产品包装及装潢上，构成不正当竞争。

本院认为，对美术作品的使用构成不正当竞争的前提是原告的著作权权属没有争议，且依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条的规定，被告的使用造成了市场混淆、竞争秩序破坏或有违诚信。

原告虽提交了著作权登记证书，但国家版权局对著作权登记采用的是自愿登记制，而非实质审核制，本案系侵害商标权和不正当竞争纠纷，在原告没有提起著作权权利、权属纠纷的前提下，本院亦不能在本案中对涉案作品的权属及创作情况进行实质审查。

因此，原告依据其著作权登记证书提起的不正当竞争之诉，亦因证据不足，本院不予支持。

关于第三个焦点：被告攸县张自良饮品店、朗亿公司侵害原告金之秘公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，本案中，原告未就权利人损失、侵权人获利进行举证，本院参照其商标许可使用费适用法定赔偿原则确定赔偿数额。

考虑到：1、涉案商标的知名度；

2、被诉侵权商品系涉及人身安全的食品类商品；

3、被告侵权的规模、持续时间；

4、原告金之秘公司的授权许可加盟费及被告朗亿公司的授权使用费；

5、被告侵权的性质以及原告为维权支付的公证费、律师费等合理费用。

综上，酌情确定被告朗亿公司的赔偿数额为80000元（含维权合理费用），被告攸县张自良饮品店的赔偿数额为6000元（含维权合理费用），对原告诉请赔偿数额超出部分本院不予支持。

本案被告攸县张自良饮品店系个体工商户，经营者为个人，且经工商行政管理部门依法登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

本案中，原告金之秘公司主张二被告系共同侵权，应承担连带赔偿责任，本院认为，本案中被告朗亿公司与被告攸县张自良饮品店的侵权行为虽均指向对原告商标专用权的侵犯，但二被告并不存在主观上的共谋，在侵权空间和时间上亦不具有紧密联系，应根据各自的行为分别承担赔偿责任。

另被告攸县张自良饮品店主张，其不知道销售的产品为侵权产品，且具有合法来源，依据商标法第六十四条之规定应免除其赔偿责任。

本院认为，虽然被告攸县张自良饮品店的销售行为来源于被告朗亿公司的授权，但被告攸县张自良饮品店在主观上并未尽到合理的注意义务，不能推定其对侵权不知情，表现为：1、被告朗亿公司授权其使用的商标不是注册商标且商标类别非系商品商标类别，被告攸县张自良饮品店有义务核实相关商标的注册情况而没有核实；

2、被告攸县张自良饮品店在庭审中亦陈述，加盟时搜索发现有很多“南洋大师傅”的公司，自己也不清楚哪个是真的而接受了加盟，其对加盟实体的真实与否采取的是漠视的态度。

因此，被告攸县张自良饮品店在知道可能授权销售的产品是侵权产品的情况下仍加盟被告朗亿公司，其合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第三条，第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十条第一款、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告攸县张自良饮品店、广州朗亿餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告浙江金之秘品牌管理有限公司31493212号“吉姆南洋大师傅”注册商标专用权的行为；

二、被告广州朗亿餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江金之秘品牌管理有限公司经济损失80000元（含维权合理费用）；

三、被告攸县张自良饮品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江金之秘品牌管理有限公司经济损失6000元（含维权合理费用）；

四、驳回原告浙江金之秘品牌管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4630元，由被告广州朗亿餐饮管理服务有限公司负担4100元，由被告攸县张自良饮品店负担530元。

如不服本判决，原告浙江金之秘品牌管理有限公司、被告攸县张自良饮品店、广州朗亿餐饮管理服务有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。

递交上诉状后、上诉期满七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期限内均未提起上诉或上诉又撤回的，本判决发生法律效力。

当事人应自觉履行本判决的全部义务。

一方不履行的，自本判决内容生效后，另一方当事人可持本判决书向本院申请强制执行。

本案申请强制执行的期限为二年，自本判决书确定的履行期的最后一日起计算。