湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终651号上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******。

法定代表人：陈旭，该公司执行董事及经理。

委托诉讼代理人：陈峰，北京中伦文德（长沙）律师事务所。

上诉人（原审被告）：鲍中顺，男，1962年10月19日出生，土家族，住湖南省吉首市。

上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴公司）与上诉人鲍中顺侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2020）湘31知民初9号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行公开审理。

上诉人横琴公司的委托诉讼代理人陈峰、上诉人鲍中顺到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

横琴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鲍中顺赔偿横琴公司经济损失及制止侵权行为支付的合理开支30万元；

2.判令鲍中顺承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审法院对横琴公司提交的《经营指导合同》等部分证据不予采信违反法律规定，认定事实部分错误。

2.一审法院判赔数额严重偏低且明显不公，亦与国家现行法律、政策精神不符。

鲍中顺答辩称：一审法院未采信横琴公司的证据是合法的，认定横琴公司的证据系错误的，其使用的明珠纯K与横琴公司的商标差别很大，不构成侵权，不应当承担赔偿责任。

鲍中顺上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鲍中顺不构成侵权；

2.判令横琴公司承担一、二审全部诉讼费用。

横琴公司答辩称：一审法院认定鲍中顺构成侵权是正确的，认定两个商标属于联合商标，横琴公司亦予以认可。

横琴公司一审诉讼请求：1.判令鲍中顺立即停止侵犯横琴公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；

2.判令鲍中顺赔偿横琴公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币30万元；

3.判令鲍中顺承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审查认定如下事实：国家工商行政管理总局核准第11727497号“”商标、第11727503号“”商标，注册人均为广州市苏荷投资管理有限公司，核定服务项目为第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉ＯＫ服务；

节目制作。

申请注册时间均为2012年11月12日，注册有效期限均为2014年4月14日至2024年4月13日止。

2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局核准上述商标转让注册，受让人为本案原告横琴公司。

2019年10月30日，湖南省长沙市长沙公证处公证人员王某与肖某经申请，随同北京中伦文德（长沙）律师事务所的委托代理人李某来到位于湖南省吉首市的一家ＫＴＶ，公证员用随身携带的手机拍摄的相应照片显示，该ＫＴＶ所在物业外墙、电梯间广告牌、指示牌等均有“明珠纯Ｋ”字样。

在公证人员的监督下，李某以普通消费者身份要求定包厢一个，付款后取得《明珠纯Ｋ超市账单》一张，公证人员用随身携带的手机对店内现状、粘贴在室内墙壁上的证照及包厢内现状及纸巾盒进行了拍照，上述照片显示，被告店铺内多处有“明珠纯Ｋ”字样。

另查明，涉案第11727497号商标目前处于“撤销／无效宣告申请审查中”，第11727503号商标处于注册状态中。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.鲍中顺在其店铺内外使用“纯K”字样标识是否侵犯横琴公司商标专用权；

2.鲍中顺是否存在不正当竞争行为；

3.如果鲍中顺存在侵害商标专用权或不正当竞争行为，民事责任应如何确定。

对于第一个争议焦点，鲍中顺在其店铺内外使用“纯K”字样标识是否侵犯横琴公司商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权；

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵害注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，鲍中顺在其店铺内外及电视屏幕广告上使用与第11727497号、第11727503号“纯K”商标相似的标识，构成对横琴公司商标专用权的侵犯。

鲍中顺主张涉案第11727497号商标目前处于无效宣告申请审查中，本案应不构成侵权。

但本案中第11727497、第11727503号商标属于在相同或类似商品上注册的近似商标，即联合商标，联合商标中只要有一个商标被使用，即可认定为全体被使用，且第11727497号商标只是进入无效宣告审查程序，并未被注销，横琴公司依然享有商标专用权。

因此，本案应认定鲍中顺侵害横琴公司第11727497号、11727503号联合商标专用权。

对于第二个争议焦点，关于鲍中顺是否存在不正当竞争行为的问题。

横琴公司主张鲍中顺的不正当竞争行为主要是鲍中顺在经营活动及广告宣传中突出使用“纯K”标识，易引起消费者混淆，误认为其与横琴公司存在许可使用、关联企业等特定联系。

其主张鲍中顺存在的不正当竞争行为与侵犯商标权的行为竞合，因一审法院已经认定鲍中顺的行为侵犯了横琴公司的注册商标专用权，在此情况下，对横琴公司主张鲍中顺存在不正当竞争行为的诉请，不再予以支持。

对于第三个争议焦点，如果鲍中顺存在侵害商标专用权或不正当竞争行为，民事责任应如何确定的问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”依据上述规定，对横琴公司要求判令鲍中顺停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因被侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“侵权人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

本案中，由于横琴公司未提供证据证明侵权行为对其造成的损失或者鲍中顺因侵权行为获得的利益，也没有提交充分有效的证据证实涉案商标的实际许可使用费金额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、横琴公司取得商标专用权的时间、鲍中顺侵权标识的使用情况，鲍中顺经营规模及开业的时间等因素，酌情确定赔偿数额（含横琴公司为制止侵权行为所花费的合理费用）为5000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、被告鲍中顺于本判决生效之日起三日内清除其营业场所的涉案侵权标识，并停止其他侵害原告横琴公司第11727497号和第11727503号商标专用权的行为；

二、被告鲍中顺赔偿原告横琴公司经济损失及制止侵权行为合理费用共计人民币5000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告横琴公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由原告横琴公司负担4000元，由被告鲍中顺承担1800元。

本院二审期间，横琴公司未向本院提交新的证据。

鲍中顺向本院提交了两组证据：证据1，明珠纯唱的管理架构、提成方案及企业文化，拟证明其经营的涉案歌厅和横琴公司的管理内容不同；

证据2，（2019）湘0103民初7568号民事判决书，拟证明使用了部分相同文字也不构成侵权。

横琴公司质证认为，对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，两组证据与本案均没有关联，不能证明鲍中顺的行为不构成侵权。

本院经审查，证据1系鲍中顺单方制作，且与本案并无关联；

证据2虽为生效判决书，但与本案并无关联，本院依法对该两组证据均不予采信。

对一审法院查明的事实，横琴公司提出一项异议，认为一审法院认定的“涉案第11727497号商标目前处于撤销／无效宣告申请审查中的状态已变更，第11727497号商标目前处于有效状态。

本院经审查认为，一审法院认定第11727497号商标当时所处状态并无错误，且该商标处于撤销/无效宣告申请审查的状态并不影响其有效性。

横琴公司用以证明第11727497号商标处于有效状态的文书系庭后提交，未经质证，本院对该异议不予支持。

鲍中顺对一审法院认定的事实提出两项异议：异议1，涉案商标的权利人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司而并非本案原告横琴公司。

本院经审查，涉案两枚商标的商标注册人已于2017年5月10日变更为本案原告，对该项异议不予支持。

异议2，一审法院认定涉案歌厅所在物业外墙、电梯间广告牌、指示牌等均有“明珠纯K”字样，但遗漏认定在“明珠纯K”旁还有彩色东方明珠塔的图标。

本院经审查，对该项异议予以支持。

本院经审查，一审法院查明的“2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第11727503号、第11727497号商标转让注册，受让人为本案原告横琴公司”有误，本院对此予以纠正。

对一审法院查明的其他事实，双方当事人均没有异议，本院经审查予以确认。

本院另查明，2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第11727503号、第11727497号商标转让注册，受让人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，国家工商行政管理总局商标局核准第11727503号、第11727497号商标注册人名义变更，变更后注册人名义为本案原告横琴公司。

还查明，涉案吉首市明珠纯唱歌厅在物业外墙使用了“明珠纯K”标识及彩色方块组合图形背景；

在电梯间广告牌、指示牌、水杯、名片上等处均使用了“明珠纯K”标识及彩色东方明珠塔形状的图标。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.横琴公司是否有权提起本案诉讼。

2.鲍中顺在涉案歌厅内外使用“明珠纯K”标识的行为是否侵犯横琴公司商标专用权。

3.一审法院的判赔数额是否合理。

（一）关于横琴公司是否有权提起本案诉讼的问题。

鲍中顺主张涉案第11727497号和第11727503号商标专用权的权利人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司而并非本案原告横琴公司，横琴公司无权提起本案诉讼。

根据本案查明的事实，涉案两枚商标在2015年12月13日被核准转让时，受让人确为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，但该两枚商标的商标注册人名义已于2017年5月10日变更为横琴公司，因此横琴公司有权作为本案原告提起诉讼，鲍中顺的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

（二）关于鲍中顺在涉案歌厅内外使用“明珠纯K”标识的行为是否侵犯横琴公司商标专用权的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权；

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵害注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”鲍中顺主张其使用的“明珠纯K”标识搭配东方明珠塔形状的图标，意指本地区最高端的量贩式KTV，在音、形、意方面均与横琴公司第11727497号和第11727503号商标的标识不同，不构成侵权。

根据本案查明的事实，涉案“吉首市明珠纯唱歌厅”主要提供卡拉OK服务，与横琴公司涉案商标核定使用的服务类别相同。

鲍中顺未经横琴公司许可，在涉案歌厅的物业外墙、电梯间广告牌、指示牌、水杯、名片上等处均使用了“明珠纯K”标识，“纯K”字样与横琴公司第11727497号“”商标、第11727503号“”商标构成近似，易造成混淆，构成对横琴公司商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

鲍中顺关于其不构成侵权的理由不成立，本院不予支持。

（三）关于一审法院的判赔数额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，横琴公司未能提交证据证明其受到的实际损失、鲍中顺侵权所得利益，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑以下因素：1.涉案商标的显著性和知名度，通常理解下，K代表K歌，纯K即代表仅提供K歌服务，没有其他的附带消费，在案证据亦不足以证明涉案商标具有较高的知名度；

2.鲍中顺在涉案歌厅的物业外墙上使用的“明珠纯K”后面有多个彩色方块图形背景，在电梯间广告牌、指示牌、水杯、名片上等处使用的“明珠纯K”标识均搭配了东方明珠塔形状的图标，且并未突出使用“纯K”二字，主观过错较小；

3.鲍中顺经营的涉案歌厅地点在吉首市，且已经注销，经营时间、规模和侵权影响范围有限；

4.横琴公司客观上为制止本案侵权行为确实支出了合理费用等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，并无不当，应予维持。

但本案系侵害商标权纠纷，在认定鲍中顺构成商标侵权的情况下，一审判决对于案件受理费的分配不合理，本院酌情予以调整。

综上所述，横琴公司和鲍中顺的上诉请求均无事实和法律依据，不能成立，本院依法不应支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然对案件受理费的分配不合理，但不影响本案实体裁判结果，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。

一审案件受理费5800元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1500元，由鲍中顺负担4300元；

二审案件受理费5800元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1500元，由鲍中顺负担4300元。

本判决为终审判决。