文书内容重庆自由贸易试验区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0192民初909号原告：重庆淑芬餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区时代天街3号1幢22-10#，统一社会信用代码91500103MA60EPTW9W。

法定代表人：候逸洲，董事长。

委托诉讼代理人：杨砚池，重庆西商律师事务所律师。

被告：渝北区袁国丹串串香餐饮店，经营场所重庆市渝北区余松西路155号裙楼幢6-12-1-26、27，统一社会信用代码92500112MA60HCL07D。

经营者：袁大华，男，1962年8月15日出生，汉族，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：徐翔，重庆百君律师事务所律师。

原告重庆淑芬餐饮管理有限公司（以下简称“淑芬餐饮公司”）与被告渝北区袁国丹串串香餐饮店（以下简称“袁国丹餐饮店”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年3月27日立案。

被告袁国丹餐饮店在提交答辩状期间内对本案管辖权提出异议，本院审查后裁定驳回其申请。

被告袁国丹餐饮店不服上述裁定提出上诉，重庆市第一中级人民法院审查后维持原裁定。

后本院依法适用普通程序于2020年8月31日公开开庭进行了审理。

原告淑芬餐饮公司的委托诉讼代理人杨砚池、被告袁国丹餐饮店的委托诉讼代理人徐翔到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

经明确，原告淑芬餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告第35831983号“”、第35586673号“”商标专用权的行为,即停止在其服务中使用侵犯原告第35831983号、第35586673号注册商标专用权的标识；

2.判令被告立即停止不正当竞争行为，即立即停止在店铺中使用与原告相同或近似的装潢，以及与原告经营的“淑芬掌中宝串串”相同或近似的文字标识；

3.判令被告赔偿原告经济损失人民币300000元，以及原告为调查和制止侵权行为所产生的合理费用人民币50000元；

4.判令被告在腾讯新闻、重庆日报上连续5日发表声明，消除侵权行为给原告造成的不良影响；

5.判令被告承担本案诉讼费用。

庭后原告撤回了第二项关于不正当竞争的诉讼请求。

事实与理由：原告法定代表人候逸洲于2018年12月27日在第43类“餐厅、自助餐厅”等服务上申请了第35586673号图形商标；

另于2019年1月9日在第43类“餐厅、自助餐厅”等服务上申请了第35831983号“九街淑芬”商标，以上申请都获得了核准注册。

在商标获准注册之后，原告受候逸洲许可，获得了涉案商标的普通许可使用权利和单独就侵权行为提起民事诉讼的权利。

原告为“九街淑芬掌中宝串串公司”餐饮服务店（以下简称九街淑芬串串）的经营管理公司，九街淑芬串串始创于2018年，从成立之日起，即以掌中宝为核心爆品，力图开创新的串串品类市场，致力于打造兼具颜值和味道的品牌，引领串串发展的新潮流。

经过两年多的经营，九街淑芬串串以其独特的口味、优质的服务及精致的陈设，树立了良好的口碑，并一直稳居大众点评排行榜前端，旗下直营店加盟店现有20多家，已遍布西南地区多个地市。

被告成立于2019年8月27日，注册地在重庆市渝北区，经营范围为正餐服务。

经原告调查发现，被告在重庆市江北区两江春城漫里商业街，开设经营着名为“天街淑芬掌中宝串串”店铺，提供串串餐饮服务。

被告在店铺中使用的“天街淑芬”、“天街芬姐”、“”标识在整体外观和视觉印象上与原告注册商标高度近似，构成近似商标，被告还在店铺中使用了与原告第35586673号“”商标相同的标识。

被告未经商标权人的许可，在涉案商标及类似的服务上使用了与涉案商标相同、近似的商标，被告行为明显具有攀附原告声誉的主观恶意，极其容易导致相关公众认为商品和服务来源于原告，造成混淆误认，违反了我国《商标法》第五十七条之规定，侵犯了原告的注册商标专用权。

此外，被告使用与原告有一定影响的商品装潢相同或近似的标识，构成不正当竞争。

原告在串串餐饮服务上使用的80年代港风装潢已具有极高的市场识别度、知名度，为相关公众所知悉。

被告作为同地区同行业竞争者，在明知的情况下，在串串餐饮服务上使用与原告装潢完全相同或高度近似的标识，刻意制造与原告的相似性，具有搭借原告知名度、攀附原告商誉的故意。

被告还全面抄袭了原告店铺的其他识别要素，例如，其采用与使用了与原告特有的广告语及店铺标语“掌中宝串串公司”、“爆款明珠掌中宝等。

被告的行为使得被告店铺装潢的识别要素在整体上与原告高度近似，进一步造成相关公众被告发与原告生混淆误认，其所采取的全部市场营销手段也与原告的商业模式高度相近，旨在全方面的仿冒原告，获取不正当利益。

被告的混淆行为出于其的主观恶意，有悖诚实信用和公平竞争的经营原则，损害了原告的合法权益，已构成对原告的不正当竞争及商业利益的侵害。

被告因实施侵害商标专用权以及不正当竞争行为获得了大量违法收益，给原告造成了严重的经济损失，严重侵害了原告的合法权益。

同时，原告为制止被告的侵权行为支付了大量的调查费、公证费、律师费等合理费用。

鉴此，为维护原告的合法权益，原告特依据《民事诉讼法》、《商标法》、《反不正当竞争法》及相关司法解释等法律法规之规定，向法院提起诉讼，请求人民法院依法审理，支持原告的全部诉讼请求。

被告袁国丹串串香辩称：1.原告诉请保护的有图形商标和文字商标，被告分别实施了侵犯原告文字商标和图形商标的行为，因此就不同商标的不同侵权行为应该进行分案处理；

2.关于原告要求被告发表消除不良影响声明的要求，根据候逸洲与原告签订的《商标使用许可合同》以及《商标法》第五条“两个以上的自然人、法人和其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标权”的规定，原告无权单独提起诉讼；

3.对于文字商标，被告经授权有权使用第40906531号“天街淑芬掌中宝”注册商标，该商标使用日期为2019年8月27日，早于原告第35831983号“”商标注册日期，且在原告商标注册前后，均有“淑芬”加上其他文字在第43类获准注册的情况，因此，被告不够成侵权；

4.对于图形商标，被告使用的图形商标与涉案商标不相同也不近似，且原告图形商标注册时间晚于被告的使用时间，因此，被告不够成侵权；

5.关于不正当竞争，在判定是否侵权时，应当以行为开始实施的时刻作为判断依据，被告于2019年8月27日成立开始即使用现有服务名称及装潢，当时原告所主张的商品名称及装潢并不享有影响力和知名度；

其次，原告所主张的装潢属于公有领域，设计要素属于思想范畴，均不应被垄断，因此，原告并不享有《反不正当竞争法》第六条第一项规定的权能；

另外，被告在经营过程中并未使用“淑芬掌中宝”，且原告在43类申请的第40916363号“淑芬掌中宝”商标已被驳回，因此，被告不构成侵权；

6.关于赔偿问题，被告不构成侵权，因此不应承担侵权责任，即使被告构成侵权，原告所主张的金额过高。

综上，请求驳回原告全部诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了商标权利证书、商标许可合同、可信时间戳取证的大众点评网网页信息、技术学习和物料配送合同、品牌合作协议书、（2020）渝中信证第7520号公证书、聊天记录及记录中相应文件、广告推文详情及阅读量截图、广告合作合同、微信公众号信息、淑芬掌中宝串串品牌所获荣誉、奖项情况、（2019）渝证字第53674号公证书、（2020）渝中信证字第2181号公证书、公证费发票、法律服务合同等证据。

被告提交了原被告主体信息查询、商标使用授权书、第40906531号商标的公告通知书、第43类含“淑芬”商标注册情况、可信时间戳取证的网页信息、第40916363号商标查询打印件等证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。

对于上述证据是否作为认定案件事实的依据，本院结合全案证据予以综合认定。

本院经审理认定事实如下：2019年10月14日，候逸洲经国家知识产权局核准注册了第35831983号“九街淑芬”文字商标，核定服务项目为第43类，包括餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期至2029年10月13日。

2019年10月21日，候逸洲经国家知识产权局核准注册了第35586673号“”图形商标，核定服务项目为第43类，包括餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期至2029年10月20日。

2019年10月22日，候逸洲与原告签订《商标使用许可合同》，约定候逸洲授予原告享有第35831983号和第35586673号商标的普通使用许可权，许可期限为2019年10月22日至2024年10月21日，原告可单独就侵权行为提起诉讼并获得全额的赔偿。

案外人江北区逸小窑餐饮店自2018年10月起在位于重庆市江北区洋河东路9号附12号麒麟公馆的重庆九街商区，以“淑芬串串公司”的店招及品牌名称经营串串店餐饮服务，后于2019年5月将门店店招更名为“九街淑芬掌中宝串串”，并使用至今。

江北区逸小窑餐饮店经营者刘杰与原告于2019年6月27日签订《品牌合作协议书》，约定江北区逸小窑餐饮店作为原告的实体店，原告享有淑芬品牌所获得的商誉和荣誉，双方深度合作进行全面资源整合来提升淑芬品牌。

截止2020年8月31日开庭时，原告所经营管理的“九街淑芬掌中宝串串公司”微信公众号关注人数已达265739人，大众点评网显示在营的“九街淑芬掌中宝串串公司”门店数量为28家，分布重庆市内外。

同时，原告举示的与27名案外人签订的《技术学习和物料配送合同》，约定的加盟店铺经营地分别涵盖重庆市内外等全国多个城市，其中重庆回龙湾店合同签订时间为2019年8月19日、重庆茶园店合同签订时间为2019年8月23日、重庆两路金港国际店合同签订时间为2019年8月29日、贵州习水店合同签订时间为2019年10月17日、重庆涪陵店合同签订时间为2019年10月18、重庆大学城店合同签订时间为2019年10月31日。

2019年12月16日，重庆市公证处出具（2019）渝证公证字第53674号公证书，主要载明：2019年12月13日，候逸洲的委托代理人何宇恒与重庆市公证处的公证员向光敏、公证人员刘亚磊来到位于重庆市江北区天竺路426号的“天街淑芬掌中宝串串”店铺，首先，公证员和公证人员对保全证据过程中将要使用的手机进行了清洁性检查，随后，在公证员和公证人员的监督下，何宇恒使用前述手机对该店铺的现状进行拍照并在店内进行了消费。

消费完毕后，何宇恒取得“天街淑芬掌中宝串串香预结单”一份，通过手机进行付款并对“支付成功”的信息进行截图，取得“发票联”一份。

整个过程共取得照片24张，与预结单、发票复印件一并附于公证书后。

公证书后所附照片显示，涉案门店店招为红色加粗的“天街淑芬掌中宝串串”字样，门店店招左上角悬挂有“”标识，店内装饰墙上印有“”、“”标识，（前述标识中汉字为“天街芬姐”、“掌中宝串串”，英文为“TIANJIEFENJIESPICYHOTPOT”），此外，店内装饰墙上印有“天街淑芬”字样，工作服上印有“”标识，预结单上印有“天街淑芬掌中宝串串香”字样，预结单载明消费金额为374元。

2020年4月15日，重庆市公证处出具（2020）渝中信证字第2181号公证书，主要载明：2020年4月14日，原告的委托代理认杨砚池来到重庆市中信公证处，在公证员彭盛莉及工作人员樊娟的监督下，杨砚池使用本公证处电脑（已经进行清洁性检查）通过360安全浏览器进入标示为“大众点评定位为重庆”的网站，在搜索栏中输入“天街淑芬”，通过扫描二维码方式登录，进入显示有”天街淑芬掌中宝串串”的标题链接后分别点击“食品安全档案”、“环境”、“价目表”、“网友点评”浏览相关信息后并截图。

该公证书显示，该店铺下存在较多类似“盗版”、“不是真的淑芬串串”等网友评论，诸如：2020年4月7日，大众点评用户“坨坨坨”发表评论，“吃到一半才发现是家盗版”;2020年4月7日，大众点评用户“铲屎官小李”发表评论，“这是一家盗版！

服务环境比较差。

正宗的叫九街淑芬。

”；

2020年4月6日，大众点评用户“爱美乐yy”发表评论，“不是真的淑芬串串仿冒品还很贵”；

2020年3月22日，大众点评用户“吃货万万岁”发表评论，“结果才发现这是一家假点，冒充九街淑芬的招牌”；

2019年12月27日，大众点评用户“匿名用户”发表评论，“这家是假的淑芬”；

2019年12月13日，大众点评用户“落子鹭”发表评论，“...翻版的淑芬...最坑的一家...”；

2019年11月11日，大众点评用户“小姐姐爱唱歌”发表评论，“...去吃的时候这家才刚开业几天...不对劲...菜单和九街和北环的淑芬店不一样”；

2019年11月22日，大众点评用户“若无”发表评论，“……还以为是正宗的，结果打脸了”。

另查明，被告袁国丹餐饮店为个体工商户，注册日期为2019年8月27日，经营范围为正餐服务，经营者袁大华，经营场所重庆市渝北区余松西路155号裙楼幢6-12-1-26、27。

被告经营者袁大华曾于2019年9月9日在第43类申请注册第40906531号“天街淑芬掌中宝”商标，并于2020年1月20日获得国家知识产权局初审公告，初审公告载明该商标异议期限自2020年1月21日至2020年4月20日止，截至目前该商标尚处于异议审查程序中。

2020年4月21日，袁大华将前述商标排他许可给被告袁国丹餐饮店使用，许可期限自2020年4月21日至2030年4月20日。

庭审中，原告为主张维权费用，举示了金额为4800元、2000元的公证费发票、法律事务委托合同及金额为30000元的律师费发票。

本院认为，根据原告提供的商标注册证，可以证明候逸洲系第35831983号、第35586673号注册商标的所有权人，享有涉案商标的专用权，原告经候逸洲许可，有权以自己名义提起诉讼，原告诉讼主体适格。

本案审理过程中，原告申请变更诉讼请求，撤回对被告的不正当竞争指控（撤回原第2项诉讼请求），本院认为，原告撤回前述不正当竞争诉讼请求属于对其权利的自由处分，符合法律规定，本院依法予以准许。

结合原告诉请及被告抗辩意见，本案争议焦点在于：一、被告是否构成商标侵权；

二、如构成侵权，被告应如何承担民事责任。

对上述争议焦点，本院结合本案查明事实评判如下：一、关于被告是否构成商标侵权关于被告是否构成商标侵权，本案中，原告指控被告的商标侵权行为包括三个：一是被告门店中店员的工作服上使用了“”标识，侵害原告第35586673号注册商标专用权；

二是被告在其开设的门店店招、店内装饰墙、预结单、大众点评网上的涉案店铺名称处等其他经营载体上使用“天街淑芬”、“天街芬姐”字样的行为，侵害原告第35831983号注册商标专用权；

三是被告在其开设的门店店招、店内装饰墙等其他经营载体上使用“”标识，侵害原告第35586673号注册商标专用权。

对于被告前述行为是否构成商标侵权，本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

因此，判断是否构成商标侵权，关于在于判断被告使用的前述标识与原告注册商标是否构成相同或近似，以及被告经营的服务与原告的服务是否构成相同或近似。

本案中，原被告皆经营串串香业务，两者服务类别相同。

首先，关于被告使用“”图形标识是否侵犯原告第35586673号“”图形商标注册商标专用权，本院认为，将两图形相比较，两者皆为上半身漫画人物形象，两者在发型、衣着、人物姿势等的构图上以及前述各要素组合后的整体结构上极为相似，被告使用“”图形标识使相关公众对被告的服务来源产生了混淆，或认为被告与原告具有关联关系，故被告使用“”图形标识的行为侵犯了原告第35586673号“”商标注册商标专用权。

其次，关于被告使用“天街淑芬”字样是否侵犯原告第35831983号“”商标注册商标专用权，本院认为，将两标识相比较，两者在文字构成、含义、呼叫及视觉效果上整体相似，再结合被告店铺的装潢风格与原告较为相似、被告同时也使用了“”图形标识等具体情况以及大众点评网上相关用户关于对原被告店铺混淆的评论，足以证明被告的上述使用行为使相关公众对被告的服务来源产生了混淆，或认为被告与原告具有关联关系，故被告使用“天街淑芬”字样的行为侵犯了原告第35831983号“”商标注册商标专用权。

再次，关于被告使用“天街芬姐”文字标识是否构成商标侵权，本院认为，将被告在其门店店招及装饰墙等经营载体上使用的“天街芬姐”字样与原告第35831983号“”商标相比较，拆分来看，“天街”和“九街”、“芬姐”和“淑芬”在含义和呼叫效果上存在显著区别，两者在整体视觉效果上也存在较大差异，相关公众施以一般注意力即可以区分，被告使用“天街芬姐”文字标识不会导致相关公众混淆和误认，因此，被告使用的“天街芬姐”文字与原告第35831983号商标不相近似，故对于原告主张被告使用“天街芬姐”文字标识侵权其第35831983号“”商标权的诉讼请求，本院不予支持。

最后，关于被告使用“”图形标识是否构成商标侵权，本院认为，将前述标识与原告第35586673号“”图形商标相比较，两者虽皆为上半身漫画人物形象，但两者在发型、人物姿势等的构图以及前述各要素组合后的整体结构上存在显著区别，不会造成相关公众对服务来源的混淆和误认，故对于原告主张被告使用“”图形标识侵权其注册商标专用权的诉讼请求，本院不予支持。

对于被告提出的其系经袁大华授权，有权使用“天街淑芬掌中宝”商标用于餐饮服务类别的抗辩意见，本院认为，袁大华虽就“天街淑芬掌中宝”商标提出注册申请，但该商标尚处于异议审查程序中，尚未核准注册，因此，对于被告该抗辩意见，本院不予支持。

另外，对于被告提出其使用被控侵权标识时间早于原告涉案两个商标注册日期的抗辩，被告营业执照上的注册时间只能证明其注册成立时间，不能证明其使用被控侵权标识的时间，且被告未提交其他证据证明其使用被控侵权标识的具体时间，故对此抗辩，本院不予支持。

二、关于被告应如何承担民事责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除方案、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定，参照商标许可使用费的倍数合理确定。

结合原告的诉讼请求，被告实施了侵犯原告注册商标专用权的行为，理应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任，故被告应当停止在店员的工作服上使用了“”标识，停止在门店店招、店内装饰墙、预结单、以及大众点评网上的涉案店铺名称处使用“天街淑芬”字样。

关于消除影响的诉讼请求，因原告未举示证据证明被告的侵权行为对其商誉造成的不良影响，故对于其消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿损失的数额，由于本案当事人未提供相应的有效证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，综合考虑原告注册商标的知名度和被告的主观过错、侵权情节及原告为制止侵权产生了律师费、公证费等因素，酌定赔偿数额为80000元（含合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告渝北区袁国丹串串香餐饮店于本判决生效之日起立即停止侵害原告第35831983号“”、第35586673号“”注册商标专用权的行为；

二、被告渝北区袁国丹串串香餐饮店于判决生效之日起十日内赔偿重庆淑芬餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计80000元；

三、驳回原告重庆淑芬餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6550元，由被告渝北区袁国丹串串香餐饮店负担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。