文书内容天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民初702号原告：浙江顶誉食品有限公司，住所地浙江省嘉兴市嘉善县姚庄镇宝群路155号。

法定代表人：梁新科，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

被告：天津市西青区何献印小吃店，住所地天津市西青区大寺镇津港公路东榆林路底商5-1号。

经营者：何献印，男，1989年出生，汉族，住山东省定陶县。

原告浙江顶誉食品有限公司（以下简称浙江顶誉公司）与被告天津市西青区何献印小吃店（以下简称何献印小吃店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

浙江顶誉公司的委托诉讼代理人李兴国、何献印小吃店的经营者何献印到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

浙江顶誉公司向本院提出诉讼请求：1.判令何献印小吃店立即停止侵犯第11410489号商标专用权的行为，拆除店面招牌与“久久丫”相同或近似的标志，并禁止在美团平台上使用上述标志；

2.判令何献印小吃店赔偿其经济损失（包含其调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）3万元；

3.判令何献印小吃店承担本案的诉讼费用。

事实和理由：一、浙江顶誉公司是第11410489号商标的权利人。

久久丫是源自武汉的传统美食，是我国当前知名的休闲食品品牌，经过浙江顶誉公司多年使用已经具有了非常高的知名度。

第11410489号商标于2012年8月申请，于2014年1月28日核准注册，有效期限自2014年1月28日到2024年1月27日，核定使用的商品类别为第29类。

经过多年的经营，浙江顶誉公司规模不断扩大，已经成为了酱卤类肉制品、卤制豆制品行业的一流品牌。

“久久丫”与久久丫相关图形标志已经具有了较高的知名度与美誉度，与浙江顶誉公司建立了紧密的对应关系。

二、浙江顶誉公司的商标拥有极高的知名度和美誉度。

久久丫成立于2002年10月，2002年12月18日久久丫的第一家店开业，总部设于上海，全国共有六大分部，截至2008年底已遍布全国20多个大中城市，门店数接近1000家。

经过17年的经营，“久久丫”已经成为了家喻户晓的休闲食品品牌。

2009年，经过众多权威机构的严格评审，久久丫成为上海市政府授予的“上海市青年见习基地”，更相继被中国烹饪协会和上海市烹饪协会授予“中华名小吃”和“上海名小吃”的荣誉称号。

久久丫品牌已深得消费者的广泛喜爱，在全国酱卤类肉制品、卤制豆制品行业具有巨大的影响力。

因此涉案商标经过多年的投入与经营，已经成为了浙江顶誉公司核心的无形资产，具有了非常高的知名度与市场号召力。

三、何献印小吃店未经允许擅自在其经营的店铺使用了涉案商标。

浙江顶誉公司工作人员调查发现，何献印小吃店未经许可，擅自在店招使用与涉案商标近似的标识，出售鸭脖、鸭头等肉制品，容易让消费者产生混淆，误认为系浙江顶誉公司的加盟店。

另经核实，何献印小吃店经营地址人流量较大，对浙江顶誉公司造成的经济损失较大，且其产品制作工具简陋、口感差、包装不规范，会对浙江顶誉公司的产品形象与良好商誉造成极大损害。

综上所述，何献印小吃店作为同行业的经营者，明知浙江顶誉公司及其商标的知名度，仍然实施上述侵权行为，主观上显然具有较高的恶意，并给浙江顶誉公司带来了较大损失。

庭审中，浙江顶誉公司明确其主张商标侵权的权利基础是第11410489号注册商标专用权，主张何献印小吃店实施被诉侵权行为的具体表现形式为在店面招牌、美团平台上使用了与涉案商标构成相似的“久久鸭脖”“久久鸭脖王”（以下简称被诉侵权标识）。

何献印小吃店辩称，浙江顶誉公司的诉讼请求没有事实基础及法律依据，浙江顶誉公司在起诉状中陈述的事实、理由部分也并非事实，请求依法予以驳回。

事实和理由：一、何献印小吃店不构成商标侵权，浙江顶誉公司无权要求其停止侵权及赔偿。

1.何献印小吃店的经营者何献印自2010年跟老师傅学习做鸭子的技巧，并取名“久久鸭脖王”经营店铺，是希望店能长长久久。

该名称与涉案“久久丫”商标不属于相同商标，其中有三个字不相同，字形及构图均有明显差异，不会产生混淆。

且“久久”二字并不具有显著特征，任何人都可以使用，故其不构成商标侵权。

2.何献印小吃店系在先使用。

其在2010年已使用“久久鸭脖王”招牌，该时间早于浙江顶誉公司所述“久久丫”商标的申请时间。

依照有关法律规定，其系在先使用，因而浙江顶誉公司无权禁止使用及要求赔偿。

3.“久久丫”商标并不具有知名度及影响力，在天津也未见到过带有“久久丫”招牌的门店，天津地区的普通公众只知道“久久鸭脖王”“周黑鸭”“绝味鸭脖”，并没有听说过“久久丫”，浙江顶誉公司也并未举证证明“久久丫”系全国驰名商标，故其使用“久久鸭脖王”系正当合理使用自有招牌，不构成商标侵权。

二、何献印小吃店并不知晓有“久久丫”的名称及商标，也并不知晓“久久丫”的经营范围与其有何种关联，其自始无侵害涉案注册商标专用权的故意。

三、浙江顶誉公司在起诉前并未告知何献印小吃店有侵犯商标权的行为，其在收到传票后虽不懂何为侵犯商标权及是否侵犯了商标权，但仍立即拆除了门店招牌并删除了网页，故浙江顶誉公司的第一项诉讼请求没有事实基础及履行基础。

四、浙江顶誉公司在本可通过电话、邮件或发函等低成本方式解决问题的情况下恶意提起诉讼，其主张的调查取证、制止侵权及聘请律师费用均属其擅自扩大的损失，且其就该相关的费用的发生也未提供任何的合同、票据或付款凭证等，无法证明其主张的依据及损失，故其第二项诉讼请求亦不应得到支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：第11410489号商标由上海顶誉食品有限公司（以下简称上海顶誉公司）于2012年8月28日申请、2014年1月28日核准注册，有效期限自2014年1月28日至2024年1月17日，核定使用商品类别为第29类：板鸭；

家禽颈；

家禽类制品；

熟食制品；

休闲肉制品；

鱼制食品；

熟蔬菜；

禽翅尖；

家禽爪；

豆腐制品。

2018年10月6日，该商标经核准转让至浙江顶誉公司名下。

北京市海诚公证处出具的（2020）京海诚内经证字第01298号公证书及所附打印件显示，“久久丫鸭颈王”曾被评为2007年度中国十佳连锁企业，上海顶誉公司曾获评“上海市松江工业区2008年度十大最具潜力内资企业”，“久久丫”在2010年举行的“迎世博·上海城市公众满意度调查”活动中进入肉类行业盐水/酱/卤/糟肉类（熟）公众满意度金榜，浙江顶誉公司于2018年5月成为中国肉类协会副会长单位。

名称为“久久丫会员服务号”的微信公众号分别于2019年4月27日、7月5日、11月14日发布的3篇文章载明“久久丫”品牌参加了上海国际连锁加盟展览会等展会，并签约了多家加盟商；

后经浙江顶誉公司核实，该微信公众号的帐号主体为上海久久丫企业管理咨询有限公司。

何献印小吃店于2017年5月24日注册成立，系个体工商户，经营场所为天津市西青区大寺镇津港公路东榆林路底商5-1号，经营范围为小吃服务。

申请时间为2019年12月2日的可信时间戳认证证书及附件显示，何献印小吃店对外经营过程中，在店面招牌使用了、等2个被诉侵权标识，且在后者左上角标注有“武汉风味”字样；

同时，其在美团平台的页面显示店铺名称为“久久鸭脖王（龙居店）”。

庭审中，双方当事人均确认何献印小吃店对外销售的商品及外包装上未标注有涉嫌侵权的标识。

浙江顶誉公司主张为制止被诉侵权行为所支付的合理开支为律师费2000元、取证费1000元，但对此未提供相应证据。

何献印小吃店主张其自2010年起即在先使用被诉侵权标识，但对此未提供相应证据；

同时其主张涉案店铺的店面招牌已经停止使用“久久”字样，并提交了涉案店铺的现时照片1张，该照片显示其店面招牌上被诉侵权标识中的“久久”字样均已被遮挡，但仍可辨认出“久久”字样的轮廓。

本院认为，第11410489号注册商标现处于有效期内，浙江顶誉公司对其在有效期及核定使用范围内享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据双方当事人的诉讼请求及答辩意见，本案的争议焦点为：何献印小吃店实施的被诉行为是否侵犯了涉案商标的注册商标专用权；

如构成侵权，侵权责任如何确定。

依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）及相关司法解释的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

具体到本案，首先，从涉案商标的显著角度看，根据浙江顶誉公司民事起诉状中“久久丫是源自武汉的传统美食”的自认，作为一种辣味鸭脖的通用名称，涉案商标“久久丫”来源于公有领域，而浙江顶誉公司将“久久丫”注册为商标并禁止他人合法使用，可能会对社会公共利益造成一定程度的侵害，故在确定涉案商标的保护范围时应严格区分“久久丫”的原始含义与浙江顶誉公司经使用而产生的与之形成特定联系的获得显著性，防止出现公有领域的标识被私人侵占的风险，避免商标权这一独占性权利的扩大保护产生损害社会公共利益的可能。

因此，涉案商标的显著性及排他性因来源于公有领域而相对较弱，其保护范围应予以适当限制。

其次，从涉案商标的知名度及被告的使用意图看，在案证据尚无法证实浙江顶誉公司因实际的使用行为而与涉案商标建立起紧密的联系，从而使相关公众通过涉案商标即可知晓相关商品或服务的来源即为浙江顶誉公司。

不仅如此，目前现有证据尚不能证实在涉案商标发生转让后涉案商标或浙江顶誉公司与涉案商标之间的联系已具有较高知名度，因而何献印小吃店实施的被诉行为无法被证实具有攀附涉案商标等知名度的主观故意。

最后，从被诉侵权标识的使用及相关公众的认知角度看，在涉案商标的显著性及排他性相对较弱，且未与浙江顶誉公司建立起紧密联系的情况下，何献印小吃店使用被诉侵权标识的行为并不足以导致相关公众产生何献印小吃店销售的商品来源于浙江顶誉公司或与浙江顶誉公司涉案商标的相关商品有特定联系的混淆误认。

与此同时，被诉侵权标识中的“鸭脖”为固定词汇，不应被随意拆分、组合后再另行使用和理解，故涉案店铺的店面招牌等使用被诉侵权标识系对鸭脖等熟食类商品的指代，即构成对商品名称的描述，并不能起到识别商品来源的作用，因而不属于商标的使用。

故综合上述分析，何献印小吃店实施的被诉行为并未侵犯涉案商标的注册商标专用权。

综上所述，浙江顶誉食品有限公司的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回浙江顶誉食品有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费550元，由浙江顶誉食品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。

审　判　长　　刘剑腾审　判　员　　刘　洋人民陪审员　　范培舒二〇二〇年十一月三十日法官助理郭晨书记员朴志永附：本裁判文书所依照法律规定的具体条文1.《中华人民共和国商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

2.《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……3.《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

……4.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

5.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……7.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。