福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1584号 上诉人（原审被告）：闽侯县南屿镇榕英古茗奶茶店，经营地址福建省闽侯县南屿镇117县道边福州市生物机电园安置地安置房店面**楼商业****。

经营者：唐秀英，女，1981年6月18日出生，汉族，住福建省闽侯县。

被上诉人（原审原告）：杭州原先饮品科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道广孚联合国际中心**。

法定代表人：王明成，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈红军，福建库弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江英毫，福建库弘律师事务所律师。

上诉人闽侯县南屿镇榕英古茗奶茶店（以下简称“榕英古茗奶茶店”）因与被上诉人杭州原先饮品科技有限公司（以下简称“原先公司”）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初301号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

榕英古茗奶茶店上诉请求：撤销原判，改判驳回原先公司诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费由原先公司负担。

事实和理由：一、一审法院遗漏重要证据未予以评析，榕英古茗奶茶店在—审过程中举证提交“南山古茗”作品登记证书，该作品登记证书详细记载了榕英古茗奶茶店对外使用且展示的图形及文字样式，与原先公司举证提交的（2019）闽厦开证内字第7368号公证书公证内容一致。

榕英古茗奶茶店认为，该作品登记证书记载的内容及样式与本案的审理结果有重大影响而一审法院事实认定部分未予以评析及作出任何说明，属于遗漏重大事实未查清。

二、榕英古茗奶茶店作为个体工商户，其使用的“南山古茗”为合法授权注册商标，其使用的“南山古茗”商标标识以及作品登记证书记载的文字及图形样式均有合法来源。

榕英古茗奶茶店对于“南山古茗”系正常使用并不足以使消费者产生误认、且一定程度上能够反映榕英古茗奶茶店主观上并无侵权故意、并无刻意使用与原先公司商标混同的故意。

一审法院并未就榕英古茗奶茶店使用的“南山古茗”之商标与原先公司商标之间存在近似性、混同性进行深度论证，亦缺乏相应的事实证据。

榕英古茗奶茶店使用的涉案“南山古茗”商标系合法注册已获核准的商标，具备权利来源合法性，一审法院据此迳行裁判缺乏事实依据、适用法律错误且有失偏颇。

且结合上述情况，榕英古茗奶茶店并不存在不规范使用“南山古茗”的情形，其对外展示的标识均系严格按照作品登记证书记载的文字及图形样式，并非刻意将“古茗”二字突出使用。

三、一审法院本院认为部分，也就是第九页第二段中记载字样，据查证注册商标中根本没有字样的图型注册商标，原先公司标识也均系原先公司在其第2××49号“古茗”商标及1××42号“茗古茗”商标基础上做出的拆分或改变，而榕英古茗奶茶店使用的9××5号“南山古茗”注册商标本身就包含“古茗”二字，且9××5号注册商标注册时间早于原先公司所持有的注册商标，故在法律本身应体现平等、公正的前提下，一审法院判定榕英古茗奶茶店侵害注册商标专用权并赔偿原先公司经济损失欠妥。

四、一审法院在事实认定错误的情况下，判定榕英古茗奶茶店单独或突出使用“古茗”字样的标识，侵害注册商标专用权并赔偿原先公司经济损失等相关费用15000元，很显然属于法律适用错误。

五、一审法院酌定判决榕英古茗奶茶店赔偿原先公司经济损失及合理费用15000元，榕英古茗奶茶店认为不合理且过高。

首先，一审中原先公司并未就其损失全面举证；

其次，该所谓的损失与榕英古茗奶茶店行为之间是否具有因果关系有待进一步查实及认定；

再次，榕英古茗奶茶店作为个体工商户，其开业经营时间较短，其并未给原先公司造成巨大经济损失。

原先公司辩称，一、原先公司是涉案商标的适格当事人。

涉案商标为第1××42号“茗古茗”、第2××49号“古茗”商标，均在商标注册有效期限内，权利人均为原先公司，故原先公司为涉案商标的适格当事人。

二、榕英古茗奶茶店侵犯原先公司注册商标专用权，侵权事实清楚。

根据《中华人民共和国商标法》第三条及第四十八条规定，商标包括服务商标，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第二项规定：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

具体到本案，原先公司是第2××49号“古茗”注册商标的权利人，榕英古茗奶茶店在具体经营的店面门头、店招、吧台壁、广告牌、店内装潢上突出使用“古茗”，原先公司认为榕英古茗奶茶店的经营范围与涉案商标的核定服务项目内容相同，所提供的服务与涉案商标核定的服务项目内容属于同一种类的服务。

榕英古茗奶茶店未经原先公司合法授权，在其经营的奶茶店突出使用“古茗”，容易使消费者混淆服务来源，侵犯了原先公司的注册商标专用权，侵权事实清楚。

榕英古茗奶茶店抗辩其有“南山古茗”的授权，但榕英古茗奶茶店在经营过程中将其授权商标割裂使用或通过不同的组合使用来达到突出“古茗”的目的，从而混淆服务来源，引起消费者误认，可见榕英古茗奶茶店在主观上具有侵权的恶意。

三、一审法院的判决结果于法有据，应当得到支持。

原先公司所有的“古茗”商标经过不断的使用、宣传，具有了非常高的知名度和美誉度，已经被市场广泛接受认可。

榕英古茗奶茶店对侵犯“古茗”商标具有主观恶意，为攀附原先公司“古茗”商标的名气，从而获得高额收益。

原先公司为制止榕英古茗奶茶店侵权，多次来回进行调查取证、委托公证员进行公证、聘请律师进行维权，支出了公证费、律师费等较大的合理费用。

一审法院判决榕英古茗奶茶店停止侵权并赔偿榕英古茗奶茶店15000元的损失属于认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

综上，请求维持一审判决。

原先公司向一审法院起诉请求：1、判令榕英古茗奶茶店停止侵犯原先公司第2××49号“古茗”、第1××42号“茗古茗”、第2××10号“茗古茗”注册商标专用权的行为，拆除店内店外带有与“古茗”“茗古茗”等相同或近似的店招、门头、广告招牌等，并禁止在提供产品、服务或对外宣传时使用上述标志；

2、判令榕英古茗奶茶店向原先公司赔偿经济损失60000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、判令榕英古茗奶茶店承担本案的诉讼费用。

一审法院查明： （一）本案诉争注册商标 原先公司在本案中主张以下注册商标作为其权利基础： 1.第14703242号“茗古茗”文字商标，原注册人为杭州奇鼎饮品科技有限公司，2018年10月11日经核准注册人变更为原先公司，核定使用商品第32类：啤酒；

果汁；

果昔；

可乐；

奶茶（非奶为主）；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

饮料制作配料；

植物饮料；

烈性酒配料；

水（饮料）（截止）。

注册日期2015年6月28日，有效期至2025年6月27日。

2.第2××10号“茗古茗”文字商标，注册人为原先公司，核定使用服务第35类：广告；

商业管理顾问；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

替他人推销；

进出口代理；

市场营销；

人事管理咨询；

特许经营的商业管理；

饭店商业管理；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场（截止）。

注册日期2018年2月21日，有效期至2028年2月20日。

3.第2××49号“古茗”文字商标，注册人为原先公司，核定使用服务第43类：咖啡馆；

茶馆；

会议室出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

烹饪设备出租；

餐厅；

饭店；

旅馆预订（截止）。

注册日期为2018年7月28日，有效期至2028年7月27日。

上述注册商标目前均处于有效期内。

（二）诉争注册商标的使用情况 原先公司与浙江古茗科技有限公司（以下简称“古茗公司”）系关联公司，在推广“古茗”品牌时进行分工协作。

1.原先公司的市场经营情况。

2019年6月至7月，古茗公司通过与他人签订《“古茗”茶饮合作合同》，在福建省的福州、莆田等地开设古茗茶饮门店。

2.广告宣传情况。

原先公司或古茗公司于2019年委托广告服务公司制作宣传视频、在浙江电视台6频道发布广告、在微信朋友圈及百度平台上进行推广以及举行新品发布会等方式进行广告宣传。

3.获得荣誉情况。

原先公司所运营的“古茗”品牌于2019年获得中国企业发展促进委员会、中国优质品牌统计中心颁发的“全国消费者放心满意品牌”称号、2019年中国餐饮营销力峰会颁发的“2019中国茶饮十大品牌”称号、首届中国餐饮红鹰奖评选的“2019年度中国杰出餐饮品牌”称号等奖项。

（三）被诉侵权行为情况 2019年11月1日，合泽安（厦门）知识产权服务公司的委托代理人余鸿向厦门市开元公证处申请证据保全公证。

2019年11月3日，余鸿在该处公证员及工作人员的现场监督下，来到闽侯县南屿镇榕英古茗奶茶店的营业场所处，由余鸿支付30元用于消费，并对该奶茶店的门店招牌、店内广告牌、食谱、收银台以及店内销售的饮料包装进行了拍照。

2019年11月26日，厦门市开元公证处作出（2019）闽厦开证内字第7368号《公证书》，对上述过程予以公证。

根据公证书所附的现场拍摄照片显示，榕英古茗奶茶店的门店招牌、店内广告牌、食谱以及收银台上均使用了带有商标注册标记的“南山古茗”文字商标，同时还使用了如下标识：2019年11月1日，合泽安（厦门）知识产权服务公司的委托代理人余鸿向厦门市开元公证处申请证据保全公证。

2019年11月3日，余鸿在该处公证员及工作人员的现场监督下，来到闽侯县南屿镇榕英古茗奶茶店的营业场所处，由余鸿支付30元用于消费，并对该奶茶店的门店招牌、店内广告牌、食谱、收银台以及店内销售的饮料包装进行了拍照。

2019年11月26日，厦门市开元公证处作出（2019）闽厦开证内字第7368号《公证书》，对上述过程予以公证。

根据公证书所附的现场拍摄照片显示，榕英古茗奶茶店的门店招牌、店内广告牌、食谱以及收银台上均使用了带有商标注册标记的“南山古茗”文字商标，同时还使用了如下标识： 在店内出售的饮料包装上还使用了“古茗”文字标识。

另查明：2019年7月1日，上海磊瑾餐饮管理有限公司将第9××35号“南山古茗”注册商标以普通许可的方式授权南京品之尊餐饮管理有限公司使用，许可期限为自2012年3月28日至2022年3月27日。

2019年8月18日，南京品之尊餐饮管理有限公司与唐秀英签订《合作服务协议书》，并出具《商标授权书》，许可唐秀英在闽侯县范围内使用“南山古茗”商标。

经查，第9××35号注册商标的标识为横向排列的“南山古茗”文字，申请注册日期为2011年1月28日，注册人为南山（福建）炭业有限公司，注册有效期限为自2012年3月28日至2022年3月27日，核定服务项目第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

餐厅；

假日野营住宿服务；

酒吧；

茶馆；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

为动物提供食宿；

养老院；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），该注册商标目前处于有效状态。

福建（南山）炭业有限公司于2019年4月8日出具声明，同意将第9××35号注册商标的所有权及该商标的其他一切权益转让给上海磊瑾餐饮管理有限公司。

榕英古茗奶茶店的主要经营范围为提供奶茶、咖啡等饮品，其成立时间为2019年10月23日。

一审法院认为，原先公司系本案诉争的第1××42号、第2××10号、第2××49号注册商标的专用权人，上述三个注册商标目前处于有效期内，原先公司的合法权益受我国法律保护。

根据本案查明的事实，榕英古茗奶茶店与案外人签订合作协议，并经案外人授权使用第9××35号“南山古茗”注册商标。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原先公司以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原先公司向有关行政主管机关申请解决。

但原先公司以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”依据该条规定，涉及注册商标之间的冲突的纠纷不属于民事案件的审理范围，但被诉侵权的行为人未规范使用注册商标导致的商标侵权纠纷属于民事案件的审理范围。

据此，由于第9××35号“南山古茗”注册商标目前处于注册有效期内，故榕英古茗奶茶店按照该注册商标标识及核定服务项目使用该注册商标的情形，不属于本案审理的范围。

榕英古茗奶茶店的经营项目为提供餐饮服务，与原先公司的第2××10号“茗古茗”注册商标所标示的服务（第35类）差异较大，属于不相同也不相类似的服务，不会导致相关消费者产生混淆，故原先公司主张榕英古茗奶茶店使用“古茗”标识侵害其享有的该注册商标专用权，没有法律依据，一审法院不予支持。

榕英古茗奶茶店在经营中于门店招牌、店内广告牌、收银台、食谱牌等处使用的“”字样，具有商业标识的含义，且未按照注册商标标识进行规范使用。

该标识将“古茗”文字进行放大，将“南山”文字进行缩小，使得“古茗”文字被突出，改变了注册商标的显著特征。

当消费者对该标识进行识别与呼叫时，容易聚焦于“古茗”文字，因此，“古茗”文字是该标识的最为显著的特征。

榕英古茗奶茶店所提供的服务与原先公司的第21××49号“古茗”商标所标示的服务“咖啡馆”等为相同服务，其突出使用“古茗”文字的标识与该注册商标构成近似标识，且第21××49号“古茗”商标具有一定的市场认知度，相关消费者容易误解榕英古茗奶茶店与该注册商标所标示的服务来源之间的关系，故榕英古茗奶茶店对“”标识的使用侵害原先公司的专用权。

榕英古茗奶茶店在其销售的饮料包装上使用“古茗”文字，系对第91××35号注册商标的拆分使用，与第21870449号注册商标构成相同标识，容易使得在店内享受餐饮服务的消费者误解商品服务的提供方与该注册商标标示的服务来源，因而亦构成对原先公司该注册商标专用权的侵害。

原先公司持有的第14××42号注册商标标识为“茗古茗”文字，榕英古茗奶茶店销售的饮品包装上使用的“古茗”文字与该注册商标标识在音、形、义上构成近似，足以导致奶茶商品的消费者混淆该商品的来源，误认为该商品与该注册商标所标示的商品在来源上存在联系，且未经商标注册人授权，故构成对原先公司第14××42号注册商标专用权的侵害。

在侵权责任的承担方面，榕英古茗奶茶店应当立即停止侵权行为，即在其门店招牌及店内去除侵权标识，并去除饮品包装上的侵权标识。

原先公司及榕英古茗奶茶店在本案中均未提交侵权损失或获利的证据，也未提供注册商标许可使用费的证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”之规定，由一审法院依法适用法定赔偿酌定榕英古茗奶茶店的赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、使用时间、原先公司的营业地域、榕英古茗奶茶店的经营时间及规模、侵权的主观情节以及原先公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定榕英古茗奶茶店就其侵权行为赔偿原先公司经济损失15000元。

据此，一审法院判决：一、闽侯县南屿镇榕英古茗奶茶店于判决生效之日起立即停止侵害杭州原先饮品科技有限公司第21870449号、第14703242号注册商标专用权的行为，立即停止单独或突出使用“古茗”字样的标识，并立即停止销售单独或突出使用“古茗”字样的饮品；

二、闽侯县南屿镇榕英古茗奶茶店于判决生效之日起五日内向杭州原先饮品科技有限公司赔付经济损失15000元（已包含合理费用）；

三、驳回杭州原先饮品科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1300元，由杭州原先饮品科技有限公司负担650元，闽侯县南屿镇榕英古茗奶茶店负担650元。

本院组织询问时榕英古茗奶茶店陈述无新证据提交。

询问后补充提交了如下证据：1、门头、店内装潢、产品杯图片，用以证明与原先公司商标不一致；

2、第9××35号“南山古茗”商标证，用于证明南山古茗商标比茗古茗商标注册时间早；

3、黔作登字2019-F-0××2号作品登记证；

4、打印页一张，对方公司起诉左茗没成立，不存在侵权。

原先公司质证认为：1、证据1显示榕英古茗奶茶店门头店招上突出了“古茗”字样，构成侵权；

2、“南山古茗”注册商标证与本案没有关联；

3、作品登记证与本案没有关联，且登记日期是2019年8月16日，晚于原先公司涉案商标注册日期，不能对抗原先公司商标专用权；

4、对证据4的三性不予认可，与本案没有关联。

本院对上述证据分析认为：1、原先公司对证据1真实性没有异议，予以采信；

2、证据2一审已经提交，不属于二审新证据；

3、原先公司对证据3真实性没有异议，予以采信；

4、证据4从形式上看应当是某一评论性文章中节选的一页，榕英古茗奶茶店未提交完整的文章及来源，在原先公司对真实性不予确认的情况下，不予采信。

二审查明事实：原审认定的事实属实。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于商标侵权行为。

榕英古茗奶茶店所提供的服务与原先公司第2××49号“古茗”商标核定使用的服务“咖啡馆”为相同服务。

榕英古茗奶茶店在门店招牌等服务处所或服务标识上使用的“”标识，突出“古茗”，该主要识别部分与原先公司第2××49号“古茗”商标文字相同。

原先公司第2××49号“古茗”商标具有一定的市场认知度，榕英古茗奶茶店在与原先公司第2××49号“古茗”商标核定类别相同的服务上使用与“古茗”近似的标识，容易造成相关公众误认，原审法院认定构成商标侵权并无不当。

榕英古茗奶茶店在其销售的饮料包装上使用的“古茗”文字，与原先公司第2××49号“古茗”商标文字相同，原审法院认定侵权，也无不当。

虽然榕英古茗奶茶店提交了第9××35号“南山古茗”商标注册证等证据，可以证明案外人享有“南山古茗”商标权，但从原先公司一审提交的公证书来看，榕英古茗奶茶店在经营中于门店招牌、店内广告牌、收银台、食谱牌等处使用“”字样时，将“古茗”文字进行放大，将“南山”文字进行缩小，使得“古茗”文字被突出，已改变了第9××35号“南山古茗”商标的显著特征，榕英古茗奶茶店有关其不存在不规范使用“南山古茗”情形的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

榕英古茗奶茶店一审中仅提交作品样本，未提交著作权登记证，其有关一审法院遗漏该证据的上诉主张，依据不足。

榕英古茗奶茶店补充提交了著作权登记证书，根据该证书的记载，案外人进行著作权登记的时间为2019年8月16日，晚于涉案商标注册时间，不能据此享有在先著作权，榕英古茗奶茶店有关其经著作权人授权使用不构成侵权的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

榕英古茗奶茶店在服务场所使用“”标识的行为，不同于《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的销售商品行为，其有关使用“南山古茗”经合法授权不侵权的主张，法律依据不足，不予支持。

原先公司未举证证明其因侵权所受损失或者榕英古茗奶茶店侵权获利，也无可供参考的商标许可使用费标准，本案依法应采用法定方式确定赔偿金额。

原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、使用时间、榕英古茗奶茶店的经营时间及规模、侵权的主观情节以及原先公司为制止侵权支出的合理费用等因素，确定的赔偿金额没有不当。

榕英古茗奶茶店有关原审判决金额过高的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

综上，榕英古茗奶茶店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人闽侯县南屿镇榕英古茗奶茶店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蔡　伟 审 判 员　　马玉荣 审 判 员　　张丹萍 二〇二〇年十一月十七日 法官助理　　欧群山 书 记 员　　陈　楚 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。