山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终500号上诉人（原审原告）:北京台联良子保健技术有限公司，住所地北京市海淀区蓟门东里**楼南侧**办公楼。

法定代表人：朱国凡，董事长。

委托诉讼代理人：王振江，山西尚略律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆，住所地朔州市朔城区平朔北路市建总公司西临街商住楼。

经营者：管计兰，女，汉族，1966年11月15日出生，住山西省大同市城区育才北街**院******。

委托诉讼代理人：鲁大智，山西业盛律师事务所律师。

上诉人北京台联良子保健技术有限公司因与上诉人朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆侵害商标权纠纷一案，山西省朔州市中级人民法院于2020年3月26日做出（2019）晋06民初45号民事判决。

当事人均不服，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。

上诉人北京台联良子保健技术有限公司之委托诉讼代理人王振江，上诉人朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆委托诉讼代理人鲁大智到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

北京台联良子保健技术有限公司上诉请求：1.依法撤销山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民初45号民事判决第二项、第三项；

2.依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。

事实与理由：（一）原审判决未支持上诉人一审的第2项诉讼请求明显是错误的。

首先，上诉人在一审时提出的第2项诉讼请求“判令被告变更个体工商户名称，新名称中不得含有‘良子’相同与近似字样”是具体明确的。

其次，原审已查明上诉人2004年2月14日经核准为第3143899号“良子”注册商标专用权人，商标核定服务项目为第44类公共卫生浴室等，有效期经延展至2024年2月13日等事实，也进一步认定该注册商标在注册有效期内，权利状态稳定，依法应受法律保护。

第三，原审庭审中被上诉人对上诉人提交的其个体工商户的企业信用公示的信息也是认可的，原审也查明了被上诉人成立于2006年1月17日，个体工商户、经营者及经营范围相关信息等事实。

第四，原审判决也明确认定：被上诉人提供的是与上诉人享有的第3143899号“良子”注册商标核准服务项目类似的公共卫生浴室，两者服务类别相同；

被上诉人的服务场所所使用的“良子”字样标识与上诉人享有的注册商标构成近似，该标识使消费者难以区分，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四款“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”、第十八条第二款“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记”之规定，原审判决在已经查明上述事实并认定被上诉人所使用的“良子”标识使消费者难以区分，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认的情况下，未支持上诉人一审的第2项诉讼请求明显是错误的。

（二）原审判决仅判令被上诉人赔偿上诉人包括制止侵权行为合理开支在内的经济损失5000元，金额明显过低。

首先，原审中，上诉人针对赔偿数额已提交了公司的加盟收益情况及涉案注册商标许可使用情况等加盟合同、商标使用许可合同，原审经审查予以了确认，上述合同证实上诉人公司的加盟收费标准按照加盟经营店面的建筑面积300元/平米计收，商标使用许可费用标准按照每年8-10万元计收。

其次，上诉人还为制止被上诉人的侵权行为支出的公证费1000元、为保全证据在被上诉人处消费344元以及聘请律师、调查取证的交通费等合理开支费用，原审经审查也予以确认。

第三，原审也查明被上诉人成立于2006年1月17日，证据保全公证书也明确显示被上诉人的经营场所共有两层多个房间，提供的服务项目众多，服务价格也较高。

综上，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”、“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，原审在已查明上述事实的基础上，确定赔偿金额时并未考虑上诉人公司的加盟收费标准、涉案商标许可的收费标准以及上诉人为制止侵权必然支出的聘请律师、调查取证的交通等合理开支费用，也未考虑被上诉人侵权时间长达10余年，经营场所面积较大，服务项目众多等因素，仅判决被上诉人赔偿包括合理开支在内的经济损失5000元有明显偏袒被上诉人之嫌，该赔偿金额也与已查明的事实差额较大，明显过低。

朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆答辩称，（一）被上诉人良子宾馆的名称无需变更。

首先被上诉人的名称是由市场监督管理部门核准的，具有公信力；

其次，上诉人良子的注册商标核准服务项目没有宾馆，不能引起混淆。

（二）被上诉人名称不构成不正当竞争。

1.上诉人没有突出使用被上诉人的注册商标。

2.被上诉人的商标既不是驰名商标也不是知名商标，仅仅是普遍注册商标，这一点国家商标局在核准时就对被上诉人的商标作出了认定结论。

3.上诉人没有扰乱市场竞争秩序，更没有损害其他经营者和消费者的合法权益。

（三）因被上诉人没有违反不正当的竞争行为，因此上诉人所称的损失不应当支付。

朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆上诉请求：1.依法撤销山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民初45号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。

2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。

事实与理由：（一）上诉人没有侵犯被上诉人的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第57条以及商标法司法解释第1条第1项之规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，造成相关公众误认的，构成商标侵权行为。

首先，上诉人没有使用被上诉人商标或相近似的商标。

被上诉人的注册商标是一个整体就是文字和图形组成的组合体，且被上诉人商标中的文字是具有特殊字体的，上诉人经营的产品中没有使用被上诉人商标或近似的商标，不符合《中华人民共和国商标法》第57条之规定。

其次，上诉人没有突出使用被上诉人的注册商标。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。

在判断是否突出使用时，需要把握以下几点：字号相对于周围的图文环境是否在字体、颜色或表现形式等方面有突出的视觉效果，给人留下较深印象；

是否附加有区别性标识；

区别性标识是否足以引起消费者的注意并消除混淆。

上诉人所使用的良子温泉理疗宾馆和良子宾馆、良子温泉养生会所、良子温泉与注册商标良子是完全不同称谓，字体字号一致没有突出使用，因此上诉人没有侵权行为。

其三，被上诉人的第3143899号注册商标是由“良子”及图形所组成的，于2004年2月14日经商标局核准，上诉人朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆于2006年1月27日由朔城区工商局核准使用的，因此不管是被上诉人的商标权和上诉人的企业名称权都是经行政主管部门核准的，都是合法的。

其四，被上诉人的商标既不是驰名商标也不是知名商标，仅仅是普遍注册商标，这一点国家商标局在核准时就对被上诉人的商标作出了认定结论。

其五，被上诉人提供的公证证据为非法证据，不能作为定案的依据。

《中华人民共和国公证法》第二十五条之规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；

申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。

”被上诉人的住所地在北京市海淀区，被上诉人认为侵权的行为地和事实发生地在朔州市朔城区，按照法律规定，被上诉人只能向北京市海淀区或朔州市朔城区的公证机构申请公证保全，可是被上诉人提供的公证证据是太原市公证机构，与法定的公证机构相悖，因此其保全的证据是非法证据不能作为定案的依据，况且，被上诉人提供的证据不能证明上诉人有侵犯其注册商标专用权的行为。

（二）上诉人不构成不正当竞争行为。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

”第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”首先，上诉人企业名称的使用有其合法的来源。

2005年10月5日上诉人管计兰与山西省良嘉实业有限公司签订了《三级加盟店协议书》，授权上诉人为山西良嘉（良子）三级加盟店协议书。

协议书第二条约定了经营范围，第三条约定了加盟内容包括使用甲方良嘉实业公司品牌服务进行正常经营，并以甲方为标准统一店名称号，统一店面装修风格，统一经营模式、统一规范化服务等。

因此上诉人使用的门店字号和“四统一”完全按照良嘉实业公司的要求使用的。

其次，被上诉人的良子商标不是知名商标，上诉人没有搭便车的，傍名牌的意识，因为被上诉人是2004年2月注册的商标，而上诉人是2005年加盟企业，二者时间间隔近，市场上根本不清楚良子这一品牌，上诉人使用该品牌是善意的，“良子养生”无论从字体还是形体都完全不同，不可能对公众造成混淆。

其三，上诉人没有扰乱市场竞争秩序，更没有损害其他经营者和消费者的合法权益。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

被上诉人所在的一线城市，而上诉人在五线六线城市，上诉人所在的城市没有被上诉人的连锁店，上诉人与被上诉人相距700-800公里在业务上不能形成竞争也无法竞争，在北京消费的群体不可能专门跑到朔州来消费，同样朔州消费的群体不可能专门到北京消费，因此上诉人与被上诉人之间的业务互不影响。

在朔州的消费者更不知道有良子的注册商标，人们根据自己的消费能力和服务环境选择自己的消费场所，不存在损害消费者或其他经营者的利益。

综上，请求二审人民法院依法撤销山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民初45号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。

北京台联良子保健技术有限公司答辩称，（一）良嘉良子按摩馆辩称没有侵害答辩人的注册商标专用权没有任何事实和法律依据，不能成立。

1.答辩人的第3143899号“良子”注册商标于2002年4月12日申请，2004年2月14日核准，有效期经续展至2024年2月13日，核定服务项目为第44类按摩、美容院、修指甲、蒸汽浴室、公共卫生浴室等。

而良嘉良子按摩馆的成立日为2006年1月27日，经营范围为足底按摩、保健按摩、足浴等，其成立时间明显晚于答辩人的该商标申请注册之日，且其服务的目的、内容、方式、消费对象等与答辩人的该商标核定服务项目相一致，二者明显属于相同服务类别。

2.良嘉良子按摩馆在经营场所的门店门头、招牌、店内标识、营业用品、广告宣传等处均突出使用的“良子”字样标识，该标识明显具有识别服务来源的作用，属于商标使用行为。

良嘉良子按摩馆突出使用的“良子”字样标识与答辩人的第3143899号“良子”注册商标对比，二者在读音、含义上相同，在字形、整体外观视觉上极其近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，并结合国家工商总局商标局、商标审查委员会2016年12月发布的《商标审查及审理标准》第三部分第四条第（一）项“文字商标的审查”第4目“文字商标读音相同或近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标”的审查标准，二者明显属于近似标识。

3.良嘉良子按摩馆辩称太原市城西公证处出具的第31870号公证书因超出公证执业区域，不能作为认定本案的依据，没有理由不能成立。

首先，答辩人为制止良嘉良子按摩馆侵权，委托相关代理人进行保全证据公证，委托代理人向其经常居住地的公证机构即太原市城西公证处提出申请，且申请资料也经该公证处审核通过，并不违反公证法关于公证执业区域的相关规定；

其二，第31870号公证书以及公证处封存的发票等所记载的事实具有真实性和客观性，能够证实本案良嘉良子按摩馆的侵权事实，且良嘉良子按摩馆在一审中当庭也认可该公证书所记载的事实；

其三，退一步讲，公证法及公证程序规则中关于公证执业区域的相关规定系管理性规范而非效力性规范，且相关法律和部门规章对超出执业区域所作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构超出执业区域会因此受到行政程序上的处理，但其作出的公证书并不因此导致必然无效。

二审中，良嘉良子按摩馆亦未出示任何其他证据证明公证书所记载的内容与事实不符，现仅以超出公证执业区域为由主张该公证书不能作为定案的依据，不能成立。

（二）良嘉良子按摩馆辩称上述侵权行为不构成不正当竞争没有任何事实和法律依据，亦不能成立。

1.良嘉良子按摩馆辨称其属于案外人授权的三级加盟店，但其在一审时所提供的证据《三级加盟店协议书》一份存在众多不合常理之处，并不能充分证明该事实，应承担举证不能的法律后果。

首先，该证据系其超过举证期限后提供，且并不能说明合理理由，依法不应予以采纳；

其二，该证据显示协议双方主体为甲方山西良嘉实业有限公司与乙方山西省朔州市良子足疗（太原分店），协议主体并非良嘉良子按摩馆，不能证明其属于案外人授权的三级加盟店；

其三，该协议末尾乙方签名处的马忠、管计兰的签字颜色明显不同，而良嘉良子按摩馆经营者管计兰的签字明显较新，存在补签的嫌疑，不能证明管计兰获得案外人的授权许可；

其四，该协议显示的签订时间为2005年10月5日，该时间明显早于良嘉良子按摩馆的注册成立日期2006年1月17日，明显不符合常理；

其五，根据该协议第十四条、第十五条的记载内容，上述协议加盟时间于2005年10月5日起，每年提前一个月续签合同，以及该协议自双方签字盖章及乙方相关费用支付甲方后生效，但良嘉良子按摩馆在一审中并未提供相关后续签订的协议以及相关费用的支付凭证予以佐证；

最后，根据国家企业信用信息公示系统显示，山西良嘉实业有限公司的经营范围仅是洗浴器材、装潢材料的销售以及装饰装潢设计，并不包括洗浴、按摩等经营范围。

所以，良嘉良子按摩馆辩称其属于案外人授权的三级加盟店不应承担相应的法律责任不能成立。

2.良嘉良子按摩馆将答辩人有一定影响的注册商标作为其字号注册使用，极易使普通消费者产生混淆、误认。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，构成了不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失、停止使用、规范使用的民事责任。

北京台联良子保健技术有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止使用第3143899号“良子”注册商标，拆除店内所有带有“良子”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务和对外宣传时使用上述标志；

2.判令被告变更个体工商户名称，新名称中不得含有“良子”相同与近似的字样；

3.判令被告赔偿原告经济损失人民币15万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

4.判令被告承担本案的诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：原告北京台联良子保健技术有限公司于2004年2月14日经国家工商行政管理总局商标局核准为第3143899号“良子”商标的商标专用权人，商标核定服务项目为第44类按摩、美容院、高级理发店、修指甲、蒸汽浴室、公共卫生浴室，有效期经续展至2024年2月13日。

注册商标在注册有效期内，依法受法律保护。

2018年9月11日，原告委托的代理人到被告的服务场所进行拍照取证，对该场所门店招牌、店内标识、营业用品、广告宣传等进行拍照，取得照片十六张；

消费后取得编号为08767148的增值税发票一张。

山西省太原市城南公证处公证人员对上述过程进行了现场监督。

2018年9月30日山西省太原市城南公证处出具了（2018）晋并西证民字第31870号公证书。

原告支出公证费2000元。

该公证书显示被告朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆的门面、店内标识、营业用品及广告宣传等上均突出使用“良子”字样标志，且该字样与原告第3143899号“良子”商标相似，易使消费者对该服务项目的来源产生混淆。

另查明，被告朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆成立于2006年1月17日，个体工商户，经营者为管计兰，经营范围为住宿（凭特种行业许可证、公共卫生许可证经营）、足底按摩、保健按摩、足浴（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为，原告北京台联良子保健技术有限公司持有的第3143899号“良子”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，该注册商标至今在有效期内，权利状态稳定，依法受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，判断被控侵权产品是否侵犯注册商标专用权要满足以下条件：1.被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品是否相同或类似；

2.被控侵权商品使用的标识与原告注册商标是否相同或类似。

本案中，原告案涉商标核准注册服务范围为第44类按摩、美容院、高级理发店、修指甲、蒸汽浴室、公共卫生浴室，结合被告经营范围、门店招牌、营业用品及宣传材料，被告提供的是与原告服务项目类似的按摩及足浴服务；

两者服务类别相同。

被告服务场所所使用的“良子”字样标识与原告享有的注册商标近似，属于商标性使用，该标识使消费者难以区分，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认。

被告亦未提供充分足够证据证明其销售的被控侵权产品或服务具有合法来源，因此，被告朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆作为被控侵权产品或服务的销售者，其行为已构成对原告注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵权（含对原告注册商标专用权具体侵权行为）、赔偿损失等民事责任。

原告的其他诉讼请求因未提供充分证据证实，该院不予考虑。

关于被告对公证书合法性的质疑，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”并未对公证机构作强制性要求，故该院对该抗辩理由不予认可。

关于赔偿数额，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权行为所获得的利益，该院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质及后果、被控侵权产品的销售价格及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第二十一条第一款规定，判决如下：一、被告朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆立即停止使用侵犯原告北京台联良子保健技术有限公司享有的第3143899号“良子”商标专用权的行为；

二、被告朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京台联良子保健技术有限公司包括制止侵权行为合理开支在内的经济损失5000元；

三、驳回原告北京台联良子保健技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由被告朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆负担1650元，由原告北京台联良子保健技术有限公司负担1650元。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，北京台联良子保健技术有限公司持有的第3143899号“良子”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，该注册商标至今在有效期内，依法受法律保护。

朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆使用的“良子”字样标识与北京台联良子保健技术有限公司享有的注册商标近似，该标识易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认。

朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆称2005年10月5日管计兰与山西省良嘉实业有限公司签订了授权管计兰为山西良嘉（良子）的《三级加盟店协议书》。

因该协议主体为甲方山西良嘉实业有限公司与乙方山西省朔州市良子足疗（太原分店），故该协议无法证明朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆使用的“良子”字样标识具有合法来源，因此，朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆作为被控侵权产品或服务的销售者，其行为已构成对北京台联良子保健技术有限公司注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。

由于北京台联良子保健技术有限公司的实际损失和朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆的侵权获利均难以确定，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质及后果、侵权产品的销售价格及为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额并无不妥，本院予以维持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3250元，由北京台联良子保健技术有限公司承担3200元，由朔州市朔城区良嘉良子足部按摩馆承担50元。

本判决为终审判决。