中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申12198号 再审申请人（原审第三人）：东营区绿芙莱墙锦经营部。

住所地：山东省东营市东营商贸园三杨街**。

经营者：王艳林，男，1984年10月10日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市。

委托诉讼代理人：袁保山，河北磅礴律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

一审原告（二审被上诉人）：东营市银丰进出口有限公司。

住所地：山东省东营市东营西郊工贸发展基地（秦家村南1公里）。

法定代表人：刘镇航，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵华昌，北京玺泽律师事务所律师。

再审申请人东营区绿芙莱墙锦经营部（以下简称绿芙莱经营部）因与被申请人国家知识产权局、一审原告东营市银丰进出口有限公司（以下简称银丰公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终768号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

绿芙莱经营部申请再审称，（一）一审、二审判决及商评字[2017]第77768号重审第2397号关于第16251293号“艾仕杰墙锦”商标（以下简称诉争商标）无效宣告请求裁定（以下简称重审第2397号裁定）在没有绿芙莱经营部参与的情况下作出，剥夺了其辩解的权利，程序违法。

重审第2397号裁定以二审判决为由作出，无事实依据。

（二）“墙锦”属于通用的建筑装修材料，已经是行业通用名称，银丰公司将其申请为商标明显违背《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）。

诉争商标系绿芙莱经营部独创，与第10428381号“墙锦”商标（以下简称引证商标）在文字构成、呼叫、含义及整体外观方面区别明显，不构成近似商标。

（三）绿芙莱经营部投入了巨大的人力物力对诉争商标进行推广，其与绿芙莱经营部建立了唯一对应关系，已经具有一定知名度和影响力，如果宣告无效将给绿芙莱经营部带来不可挽回的损失。

（四）银丰公司属于恶意提出无效申请，企图利用合法形式达到非法目的，系不正当竞争行为。

综上，请求依法再审本案。

本院经审查认为，根据绿芙莱经营部申请再审的理由，本案再审审查的主要争议焦点为：（一）一审及二审判决作出程序是否违法；

（二）诉争商标与引证商标是否构成近似商标；

（三）银丰公司针对诉争商标提出无效宣告请求是否合法。

关于焦点一，根据绿芙莱经营部提交的一审及二审法院公告送达的证据，一审及二审法院依照法律规定向其公告送达了相关的诉讼材料及法律文书，在此前提下，一审及二审法院依法对案件进行审理、作出裁判并无不当。

绿芙莱经营部关于一审及二审判决在其没有参与的情况下作出，剥夺了其辩解的权利，程序违法的主张缺乏法律依据，不能成立。

关于焦点二，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源之间具有特定联系。

判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中，诉争商标由汉字“艾仕杰墙锦”构成，引证商标由汉字“墙锦”构成，诉争商标完整包含了引证商标，二者在文字构成、排列方式、呼叫等方面相似度较高，若共同使用在同一种或者类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为两商标的商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而产生混淆或者误认。

因此，诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

绿芙莱经营部提交的照片及宣传册等材料属于自制证据，不能证明其关于诉争商标与绿芙莱经营部建立了唯一对应关系，已经具有一定知名度和影响力，诉争商标与引证商标不构成近似商标的主张。

绿芙莱经营部关于“墙锦”属于通用的建筑装修材料，已经是行业通用名称的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。

关于焦点三，商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

银丰公司作为引证商标的商标权人，以诉争商标违反商标法第三十条为由，在法定期限内提起无效宣告，符合上述法律规定。

绿芙莱经营部关于银丰公司属于恶意提出无效申请，企图利用合法形式达到非法目的，系不正当竞争行为的主张缺乏法律依据，不能成立。

综上，绿芙莱经营部的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回东营区绿芙莱墙锦经营部的再审申请。