宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院刑 事 判 决 书（2020）宁0106刑初215号公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。

被告人王红,女,1968年2月8日出生于宁夏回族自治区银川市,公民身份号码×××,汉族,大学文化,系神华宁煤集团驻北京办事处退休职工,住北京市海淀区。

2019年8月1日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留,2019年9月3日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，同日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。

现羁押于银川市看守所。

辩护人杨昕，宁夏综义律师事务所律师。

辩护人金帅，宁夏兴业律师事务所律师。

被告人杨晓军,男,1966年8月21日出生于宁夏回族自治区银川市,公民身份号码×××,汉族,大学文化,系国家电投集团内蒙古能源有限公司总经理助理，住北京市海淀区。

2019年8月1日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被银川市公安局金凤区分局取保候审,2019年12月5日被宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院取保候审，2020年6月2日被本院取保候审。

2020年11月27日经本院决定，同年12月3日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。

现羁押于银川市看守所。

辩护人白玉冰，宁夏综义律师事务所律师。

宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检二部刑诉[2020]224号起诉书指控被告人王红、杨晓军犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年6月2日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。

宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指派检察员李虓、万改宁出庭支持公诉，被告人王红及其辩护人杨昕、被告人杨晓军及其辩护人白玉冰到庭参加诉讼。

本案因公诉人提出延期审理建议进行补充侦查，本院于2020年9月1日决定延期审理，2020年9月30日恢复审理。

现已审理终结。

公诉机关指控，中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司是“贵州茅台”注册商标专用权人,该注册商标在有效期内。

2018年底,被告人王红、杨晓军经他人介绍认识何某1(另案处理)。

自2019年2月至7月,被告人王红、杨晓军明知何某1销售假冒“茅台”白酒的情况下,仍多次从何某1处低价购买假冒茅台酒并对外销售,品种有红瓶飞天茅台酒、蓝瓶飞天茅台酒、1.5L白瓶飞天茅台酒和普通白瓷瓶飞天茅台酒,共支付货款180.3万元。

2019年7月30日,被告人王红、杨晓军以每箱(6瓶装)1万元的价格销售给禹某10箱假冒白瓶飞天茅台酒,禹某向被告人王红支付10万元货款。

2019年7月31日,公安机关将被告人王红、杨晓军抓获归案。

案发后公安机关从被告人王红、杨晓军银川市金凤区×××别墅内、北京海淀区世纪金源商务中心东楼11楼111号房屋内查获尚未销售的假冒贵州飞天系列茅台酒1243瓶。

经贵州茅台酒股份有限公司对扣押的涉案茅台酒真伪进行鉴定,意见为依法扣押的涉案茅台酒均属假冒注册商标的产品。

经宁夏知识产权司法鉴定中心对扣押的涉案“贵州茅台”白酒酒瓶及包装上的商标进行鉴定,意见为均属于使用在同一种商品上的相同商标。

经对扣押的涉案茅台酒市场价格进行鉴定,认定市场零售价为人民币214.27万元(含已销售给禹某的10箱假冒白瓶飞天茅台酒)。

为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、视听资料、书证等证据。

公诉机关认为，被告人王红、杨晓军明知是假冒注册商标的商品仍予以销售,销售金额215.276万元(其中未遂金额205.276万元)，数额巨大,二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

本案系共同犯罪,应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定。

被告人王红、杨晓军已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因未能得逞,系犯罪未遂,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

建议分别判处被告人王红、杨晓军三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人王红辩称：一、起诉书指控其明知何某1销售假茅台酒不属实。

何某1在贵州当地有一定影响力，何某1说能够联系厂家买酒，被告人王红并不知道何某1卖给其的是假酒。

第一次和第二次从何某1处买的酒均高于市场价格，第三次和第四次购买时，何某1称是厂家直销的价格，被告人王红就相信了何某1，也没有去核实市场价格；

二、被告人王红四次买酒共花费180万元，对起诉书指控的市场零售价为214.27万元及215.276万元有异议。

除了给禹某的10箱酒外，剩下的酒均被公安机关扣押了，被告人王红没打算把这些酒卖出去，不是因为意志以外的原因未能得逞。

三、对公诉机关指控本案系共同犯罪有异议，被告人王红也是受害者。

辩护人提出的辩护意见是：本案指控被告人王红犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清，证据不足。

一、现有证据不能证明被告人王红对查获的茅台酒“明知”是假冒注册商标的商品。

1.杨晓军的供述属于传来证据，该证据在未经核实或没有其他证据能够印证的的情况下，不能作为定案的证据使用，杨晓军的辩护人已对该组证据提出非法证据排除；

2.常人对商标知识缺乏了解，根本无法看出“贵州茅台”四个汉字的商标是真的还是假冒的，专业打假人员也是通过防伪识别器才能辨认出是否属假冒注册商标的产品；

3.经银川市金凤区发展和改革局进行价格鉴定，案涉茅台酒出厂价为137.1423万元，市场零售价为214.2733万元。

王红购酒的进价180.30万元，高于出厂价，低于市场零售价，不存在以明显低于市场价格购入案涉茅台酒的事实。

二、本案涉及的罪名是销售假冒注册商标的商品罪，不是生产、销售伪劣商品罪。

本案中，办案人员多次把假酒和假冒注册商标的商品混为一谈。

酒的真假，可以通过品尝口感、观察酒的颜色和外包装等作出判断，但酒的注册商标则是非有专业经验，不能辨别其真假与否。

案涉茅台酒使用了“飞天”茅台酒商标标识，而且酒瓶上的“飞天”图案明确标有“註册TRADEMARK商标”字样，这款酒是假冒了茅台酒“飞天”注册商标，还是假冒了用隶书书写并注册的“贵州茅台”四个汉字的注册商标，到现在办案机关及专家也没有搞清楚，现无法知道案涉商品侵犯的是何种知识产权，而且在专家也分辨不清假冒了哪个注册商标的情况下，苛求王红和杨晓军对购买的茅台酒“明知”假冒注册商标的商品，岂非强人所难。

三、王红和杨晓军应当是本案的受害人。

现有证据证明王红对茅台酒的来源既没参与也不知情，应当按照诈骗罪追究何某1的刑事责任。

被告人杨晓军辩称：起诉书指控不成立，被告人杨晓军根本不知道是假酒，知道的话肯定不进行买卖，被告人杨晓军也没有高于市场价去卖这些酒。

何某1说有扶贫项目他可以提供出厂商的酒，他们才买的，被告人杨晓军是冤枉的。

辩护人提出的辩护意见是：被告人杨晓军不构成销售假冒注册商标的商品罪。

一、指控二被告人涉嫌“销售”行为不成立。

本案唯一一次涉嫌销售假冒注册商标的商品是禹某向杨晓军主动要求买的酒，是朋友间的人情往来，根本不是杨晓军主动向他销售的酒。

所以无法按照市场销售行为给二被告人定性为“销售”。

二、二被告人不存在“明知”低价购进茅台酒销售的情形。

三、根据何某1被抓获后的讯问笔录，可以证实杨晓军买酒的过程及并不知道是假酒的事实，侦查机关第二次和第三次对杨晓军所作的讯问笔录由于是传来证据，不宜作为认定其“明知”假冒注册商标商品的证据材料。

四、公安机关扣押的全部假酒不能认定为涉嫌销售假冒注册商标的商品罪未遂的赃物。

被告人对收到何某1提供的假酒全部是不明知的，本案不是在销售酒的过程中案发的，是在向何某1买酒时物流运送过程中案发的。

由于被告人几次购酒的目的是自家私存和供亲朋好友使用，没有“市场销售”行为，所以，本案不宜将扣押的1303瓶茅台酒作为销售未遂进行认定。

五、本案不存在过失犯罪的定性。

由于对收到的茅台酒没有统一的标准鉴定其真假的尺度，被告人也可能通过手机扫码或打电话询问何某1表示对酒的真假进行怀疑，但最终不能确定酒的真假。

被告人应禹某的要求，将假茅台酒卖给其10件，在不“明知”的情况下，只能认定其是过失行为。

由于销售假冒注册商标的商品罪规定行为人必须是“明知“是假冒注册商标的商品，不存在过失犯罪，所以，本案也不存在过失犯罪的定性问题。

六、本案首先应当定性为被告人何某1利用假茅台酒诈骗杨晓军、王红180.3万元的诈骗案件。

经审理查明,2003年4月，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司取得“贵州茅台”第3159141号注册商标，核定使用商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）；

果酒（含酒精）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

料酒；

食用酒精；

苦味酒；

开胃酒；

葡萄酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，注册有效期至2023年4月20日；

2013年5月6日，注册人变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。

中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第3159141号注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。

涉案假冒注册商品“贵州茅台”酒包装材料上附有上述注册商标。

2018年底,被告人王红、杨晓军经他人介绍认识贵州苗笑笑农产品有限责任公司的负责人何某1(另案处理)。

2019年2月19日，被告人王红、杨晓军从何某1处购买25箱（6瓶/箱）红瓶、25箱（6瓶/箱）蓝瓶“贵州茅台”酒，王红向何某1支付60万元货款；

2019年3月8日，王红、杨晓军从何某1处购买50箱（6瓶/箱）红瓶“贵州茅台”酒，王红向何某1支付45.3万元货款，收到该批货后，二被告人通过扫码发现茅台酒外包装箱及茅台酒瓶上的二维码，结果均显示“德邦快递”字样，何某1解释称其认识茅台酒厂的副总，副总把茅台酒厂的原浆批给何某1，何某1用茅台酒厂的原浆在自己酒厂内经过二次加工后灌装，然后再贴上“贵州茅台”酒的商标标签，请的调酒师都是茅台酒厂的专业人员，酒的口感与正宗茅台酒没有区别。

2019年4月18日，王红、杨晓军与何某1约定购买100箱白瓶“贵州茅台”酒，王红向何某1支付45万元货款，何某1向二被告人发来60箱（6瓶/箱）白瓶和1.5L白瓶“贵州茅台”酒。

何某1派何某2等人开车将上述“贵州茅台”酒运送至二被告人位于北京海淀区××楼房屋。

2019年6月26日，王红、杨晓军向何某1订购100箱（6瓶/箱）白瓶“贵州茅台”酒，王红向何某1支付30万元定金（被告人王红称以1000元/瓶购买），何某1派何某2等人开车运送80箱、通过物流运送20箱“贵州茅台”酒至被告人王红、杨晓军位于银川市××区别墅内。

综上，二被告人从何某1处购买“贵州茅台”酒红瓶450瓶、蓝瓶150瓶、白瓶1200瓶，共计1800瓶，实际收到何某1发来“贵州茅台”酒红瓶450瓶、蓝瓶150瓶、白瓶960瓶、1.5L白瓶32瓶，共计1592瓶，向何某1支付货款共计180.3万元，以上“贵州茅台”酒均使用“黄金梨”外包装的纸箱包装。

2019年7月30日,被告人王红、杨晓军以每箱1万元的价格向禹某销售10箱其购进的白瓶“贵州茅台”酒,禹某向被告人王红支付10万元货款。

案发后公安机关从被告人王红、杨晓军位于银川市××区别墅内、北京海淀区世纪金源商务中心东楼11楼111号房屋内查获假冒注册商标的“贵州茅台”酒1243瓶（其中白瓶749瓶、红瓶378瓶、蓝瓶84瓶、1.5L白瓶32瓶）。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定：依法扣押的涉案“贵州茅台”酒均属假冒注册商标的产品。

经宁夏知识产权司法鉴定中心鉴定：涉案白酒酒瓶上的瓶贴及包装盒上的“贵州茅台酒”标志与中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的第3159141号“贵州茅台”注册商标属于使用在同一种商品上的相同商标。

经银川市金凤区发展和改革局认定，红瓶、蓝瓶贵州茅台酒市场零售价格1699元/瓶，1.5升白瓶飞天茅台酒市场零售价4497元/瓶，白瓶飞天茅台酒市场零售价1499元/瓶。

另查明，案发后，被告人杨晓军主动向禹某追回已销售的10箱（6瓶/箱）白瓶假冒注册商标的“贵州茅台”酒并交由公安机关依法扣押。

2019年8月9日，被告人杨晓军退还禹某购酒款10万元。

上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经庭审质证且查证属实的下列证据予以证实：（一）受案登记表、立案决定书、抓获经过、案件来源，证实2019年7月31日，银川市公安局金凤区分局经侦大队办案民警在工作中发现，在银川市××区别墅仓库内存放有大量疑似假冒贵州飞天茅台品牌的白酒。

银川市公安局金凤区分局于当日受案、立案并将被告人王红、杨晓军抓获归案。

（二）常住人口信息、干部任免审批表、前科查询证明，证实被告人王红、杨晓军案发时均已达完全刑事责任年龄。

被告人王红系神华宁煤集团驻北京办事处副调研员（已退休）；

被告人杨晓军系国家电投集团内蒙古能源有限公司总经理助理（已停职）。

经查询，二被告人均无违法犯罪记录。

（三）扣押决定书及扣押清单，证实1.2019年7月31日，银川市公安局金凤区分局从被告人王红处扣押413瓶贵州茅台飞天白酒（规格53%volML）、17个“黄金梨”字样包装纸箱、2个贵州茅台酒瓶（酒瓶白色红盖，有“贵州茅台酒”字样）；

2019年8月3日，该局从被告人杨晓军处扣押贵州茅台飞天白酒10件（6瓶/件，共60瓶，规格53%volML）、贵州茅台酒8件（每4瓶/件，共32瓶，规格53%volL）、红瓶贵州茅台酒58件（6瓶/件，共348瓶，规格53%volML）、贵州茅台酒1件（6瓶/件，共6瓶，规格53%volML，2008年份）、蓝瓶贵州茅台酒5件（6瓶/件，共300瓶，规格53%volML）；

2019年8月15日，从被告人杨晓军处扣押贵州茅台飞天白酒15件（6瓶/件,规格53%volML）；

2019年8月4日，该局从杨某3处扣押贵州茅台白酒40件（6瓶/件）、蓝瓶贵州茅台白酒2件（6瓶/件）；

2019年8月28日，该局从梁某（杨晓军委派）处扣押红瓶茅台酒30瓶（规格53%volML）、蓝瓶茅台酒42瓶（规格53%volML）。

2.该局于2020年2月17日扣押被告人王红iphoneX手机一部。

（四）百世快运单、百世快运管理系统快件跟踪查询情况，证实2019年7月26日，寄件人杨总（电话18188513072）从贵州省贵阳市××区金元国际新城给收件人杨某3（电话18188513072）通过百世快运发送货物名称为“礼品”1件，收件地址为宁夏回族自治区银川市××区臻君豪庭，重量176kg，送达日期为2019年7月31日，签收人为杨某3。

（五）销售出库单、产品明细确认表、收条、特约经销合同书，证实2018年8月21日，北京钜华东鼎贸易发展有限公司向被告人王红销售600瓶53%vol飞天茅台酒，单价1300元/瓶，总价78万元。

该公司向王红出具收到78万元酒款的收条。

2019年1月1日，贵州茅台酒销售有限公司和北京钜华东鼎贸易发展有限公司签订茅台酒（特约）经销合同书，许可期限为2019年1月2日至2019年4月14日。

（六）何某1工商银行账户交易流水，证实何某1尾号6074中国工商银行账户收到王红尾号7818的交通银行账户分别于2019年2月19日转账60万元、2019年3月28日转账45.3万元、2019年4月18日转账45万元、2019年6月26日转账30万元。

（七）被告人王红广发银行、交通银行、王仙果招商银行账户交易流水信息，证实被告人王红名下银行账户交易情况及2019年7月30日，王仙果尾号9932银行账户通过网上银行向王红尾号7818交通银行账户二次转入共计10万元。

（八）电话清单，证实证人禹某与王红的通话记录。

（九）民航进港信息记录，证实公安机关调取王红、杨晓军2018年、2019年期间来往银川、北京乘坐飞机的信息记录。

（十）电子证据检查工作记录，证实公安机关对扣押王红手机进行电子证据检查的情况。

（十一）营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，证实2003年4月，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司取得“贵州茅台”第3159141号注册商标，核定使用商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）；

果酒（含酒精）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

料酒；

食用酒精；

苦味酒；

开胃酒；

葡萄酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，注册有效期至2023年4月20日；

2013年5月6日，注册人变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。

中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第3159141号注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。

（十二）银川市公安局金凤区分局出具情况说明、转账截图，证实涉案茅台酒的数量以该局实际扣押为准，扣押涉案白瓶“贵州茅台”酒809瓶、红瓶“贵州茅台”酒378瓶、蓝瓶“贵州茅台”酒84瓶、1.5L“贵州茅台”酒32瓶。

2019年8月9日，梁某账户向王仙果账户转入10万元购酒款。

（十三）证人禹某的证言，证实其和杨晓军是朋友关系。

2019年7月底其和杨晓军一起吃饭，席间杨晓军称他囤积了一批茅台酒要给女儿办事用，其说现在茅台酒不好买，如果杨晓军有富余的就卖给其几件。

两三天后，杨晓军给其打电话让去他家，到杨晓军家后，杨晓军将其带到地下车库，其看到地下车库中有十几箱茅台酒，随后又将其带到客厅将一瓶茅台酒打开让其品尝，其尝不出真假，但是其想是杨晓军自己办事用的肯定假不了，便以一箱1万元的价格购买了10箱53%vol飞天茅台酒。

酒钱是其让王仙果通过招商银行个人账户转给王红交通银行账户。

三天后，杨晓军给其打电话说酒有点问题，让其将酒退回去，其便让人将酒送到杨晓军家中，后来杨晓军将10万元退给了王仙果。

（十四）证人杨某3的证言，证实其和杨晓军是堂兄弟关系。

2019年7月31日，有人给其邮寄了快递，具体是谁邮寄来的其不知道。

因王红十几天前给其打电话称她在北京让其帮忙收个快递，所以当天百世快运的快递员给其打电话称货到了，其便通知了王红。

其没有见过存放在银川市××区别墅车库及储藏室内的黄金梨纸箱及箱内的物品，也未在该别墅的储藏室内见过茅台飞天系列白酒。

其没有向何某1转过款。

（十五）证人侯某的证言，证实其系王红家的厨师。

2019年7月31日9时许，其接到王红的电话，王红称有一个快件到了，让其开车到臻君酒店门口收件，并发信息让其对送货人员说是拿杨某3的货。

其开车到臻君酒店门口，看到一辆送货的快递车，快递车门打开后，其发现货物是用木架包装的，有钉子装订。

其回去取来榔头对木架进行拆卸，发现里面装的都是茅台酒，在快递员的帮助下，其将10箱茅台酒（每箱2件）装到了车中，并将车开到了地下车库，在关车库门的时候，公安机关的人员就来了。

2019年7月30日下午四、五时许，有两个人开车到王红家地下车库拿走了5箱茅台酒，每箱6瓶。

至于是购买还是赠送，其不清楚。

当时拿酒的时候，王红让其从车库里面直接搬到那两个人的车里。

王红在北京××楼房屋有一个工作室，屋内客厅里有一面墙全部陈列着茅台、五粮液系列白酒，工作室没有业务经营，王红和杨晓军经常带着朋友去工作室吃饭喝酒，喝的都是茅台酒，工作室酒柜里面存放着20余瓶有珍藏意义的白酒，工作室其他地方存放着4、5箱与别墅内查获的同样用“黄金梨”纸箱装的茅台酒。

（十六）证人刘某1的证言，证实其系百世快运有限公司的快递员。

2019年7月31日，其和刘东星到贺兰县电商物流园将需要派送的货物装车后开始派送。

大约9时40分许，其到达金凤区满城南街臻君豪庭派送收件人为杨某3的货物，其拨打了收件人的电话后告知对方有一个快递需要签收，过了十分钟左右从小区驶出一辆棕色大众汽车，车上下来的人说要取杨某3的货，因杨某3的货是用一个大木箱子装载，取货人又返回小区拿了一把斧子将木箱拆掉，取货人说里面装的是茅台酒，但是装酒的箱子上没有写茅台酒。

取货人说让其帮忙将酒送到地下车库，其说送货的车比较高，无法进入小区，其就帮取货人往车上装酒，装完酒后取货人就将车开进了小区。

（十七）证人吴某1的证言，证实其和杨晓军是朋友。

2018年7月27日，王红以78万元的价格在其处购买了100箱飞天系列的茅台酒，共计600瓶，每瓶单价1300元。

（十八）证人王某2的证言，证实其和杨晓军是朋友。

2018年9月21日，其从王红处以1万元的价格购买了1箱（6瓶）飞天系列茅台酒。

其通过微信将酒款转给了王红，购买后其对该酒进行了鉴定，鉴定结果为真酒。

（十九）证人白某2的证言，证实其和杨晓军系朋友。

2018年5月份，其以每箱1万元的价格在王红处购买2箱（每箱6瓶）飞天系列茅台酒，其以现金的方式向王红支付的酒款。

其不知道酒的真假，只是喝起来口感不错。

（二十）证人陈某的证言，证实其和王红、杨晓军夫妇系朋友关系，其不认识何某1。

其在王红处购买过三次茅台酒。

第一次和第二次分别购买了3箱和2箱，具体多少钱其忘记了，只记得大约每箱1万元左右，通过微信转账的方式向王红支付的酒款。

第三次以1.05万元的价格购买了一箱，其让员工孙迪从王红和杨晓军处购买，具体是向谁购买的其忘记了，钱是孙迪支付的。

（二十一）证人于某的证言，证实其和杨晓军系朋友关系。

2019年7月29日，杨晓军给其打电话称他家中有几箱茅台酒，问其是否需要，其说不需要，但是可以帮他问问朋友是否需要。

后其给朋友王景汝（专门做酒类生意的个体户）打电话问是否需要茅台酒，王景汝说现在市面上茅台酒很紧缺不好买，如果有货源的话就需要。

后其和王景汝于2019年7月30日下午5时许去了位于××区杨晓军家中，杨晓军家中的车库里面摆放着3、4箱未开封的贵州茅台酒，王景汝大概看了一两分钟酒的包装，王景汝称没有带钱便回到车上等其，其和杨晓军的妻子聊了几句，就跟王景汝先走了，王景汝告诉其杨晓军家的“贵州茅台”酒包装有问题。

（二十二）证人吕某1的证言，证实其系杨晓军的表弟。

2019年5月下旬，其在北京和王红、杨晓军一起吃饭时，问杨晓军能否搞到真茅台酒，其儿子结婚要用，王红说有，让其第二天去拿。

第二天王红带其到北京世纪金源酒店楼上一家茶楼，其看到里面摆放着好多“贵州茅台”酒和一些茶叶，王红说是她自己的茶楼，然后将15箱飞天茅台酒装到其车上，这些茅台酒和市面上销售的一样，白瓶装，一箱6瓶，共90瓶，因为其和杨晓军是亲戚就没有给钱，这些酒用于其儿子结婚时招待客人了，现已喝完。

（二十三）证人梁某的证言，证实其系杨晓军外甥。

2019年8月28日杨晓军让其将30瓶红瓶茅台酒、42瓶蓝瓶茅台酒送到银川市公安局金凤区分局，在其见证下侦查人员对上述茅台酒进行了扣押。

（二十四）证人吴某2的证言，证实其系贵州茅台酒股份有限公司法律知识产权保护部的工作人员。

贵州茅台酒股份有限公司的产品从生产、灌装、包装都是一条龙，没有出现过将原浆酒出售他人并由他人进行二次灌装加工的情况，公司管理很严格，酒库有武警站岗，没有工作人员私自出售原浆酒给他人的情况。

公司无扶贫酒指标，所有出售茅台酒都是以出厂价销售,所有出售的产品都必须按照程序出售，没有内部供应情况。

公司没有向何某1出售过原浆酒，何某1不是贵州茅台酒股份有限公司的授权经销商。

（二十五）证人刘某2的证言，证实其与何某1系朋友关系。

2019年4月份，何某1让其接上一个朋友往北京市海淀区世纪金源商务中心112号房间送点东西。

其接到一名姓何的朋友后，看到姓何的朋友车上装了一些货物，到世纪金源商务中心后，其帮忙将货物搬到112号房间了。

2019年5、6月还带着何某1的朋友往世纪金源商务中心送过一次东西。

（二十六）证人何某1的证言，证实其系贵州苗笑笑农产品有限责任公司的负责人。

2018年10月份，其通过北京的朋友张强介绍认识国家电投物流公司领导杨晓军，杨晓军称可以想办法将贵州省火力发电煤炭项目包给其做，后杨晓军多次问其是否有渠道拿到茅台酒。

2018年11月份左右，其出于想和杨晓军维护好关系的目的，帮杨晓军联系到刘金平（给其公司提供招待用酒的人），刘金平称买茅台酒可以，但是必须现金交易且缴纳定金。

杨晓军称他信不过刘金平，要把酒款打到其账户上。

杨晓军和刘金平约定红瓶茅台一瓶1800元，买了多少瓶其记不清，酒款是60万元，其给杨晓军先垫付了25万元定金，刘金平直接将酒邮寄给了杨晓军。

过了一段时间，杨晓军给其打了60万元，并告诉其酒不错，可以付款，之后其分两次给了刘金平现金35万元。

2019年2、3月份，杨晓军带着王红到贵阳，想再次购买茅台酒，其又联系了刘金平，杨晓军和刘金平协商以1500元的价格购买30万元的酒，杨晓军担心路途中酒被掉包，让其帮忙将酒送到北京去，其安排何某2负责送货，杨晓军收到货后，其将30万元现金交给刘金平。

2019年3月份，杨晓军到贵阳找其，让其联系刘金平买酒，杨晓军和刘金平约定一斤装的白瓶飞天茅台酒一瓶1500元，三斤装的多少钱，其记不清了。

过了几天刘金平将货送到其公司，其安排何某2送货，杨晓军给其打款40万元，其将30万元现金给刘金平。

2019年4月20日左右，杨晓军打电话给其称他女儿结婚要购买100箱茅台酒，先支付30万元定金，让其担保，不久后刘金平将100箱茅台酒送到其公司仓库，直到6、7月份，杨晓军才通知其送货，其安排何某2开车送去80箱，物流邮寄20箱。

后其联系不到刘金平，听说刘金平已经死亡。

案发后，其才知道这些酒是假酒。

其帮杨晓军买酒，是为了拿到贵州省电厂煤炭的生意。

每次买酒都是杨晓军与其联系，其和杨晓军还有“雀儿草”茶叶的生意往来，其给杨晓军发过两次“雀儿草”茶叶。

（二十七）证人何某2的证言，证实其系何某1的侄子，在何某1公司担任司机职务。

其受何某1指派到贵阳机场接过二、三次杨总，听说杨总是国家电投集团的老总。

何某1安排其给杨总往北京送过三次货。

第一次是2019年3月左右,其和洪松驾驶一辆白色福特猛禽皮卡车从贵阳出发,到北京后由分公司刘某2带其去杨总的地点，车里装有大约20箱“黄金梨”和13箱“雀儿草”外包装标识的货物；

第二次是2019年5月左右，其和洪松开车去北京给杨总送货，车内装有20箱“黄金梨”和13箱“雀儿草”外包装标识的货物；

第三次是2019年7月左右，其和洪松去宁夏银川给杨总送货，车内装有40箱“黄金梨”和5箱“雀儿草”外包装标识的货物，到银川后，杨总安排杨某3接货，他们三人一起在地下停车场卸的货。

“雀儿草”标识的货物都是公司生产的，“黄金梨”标识的货物都是茅台酒，其不知道该酒的来源。

2019年8月5日，何某1给其打电话，让其承认卖给杨晓军的酒都是其卖的，与何某1无关，让其给何某1顶包，其未同意。

2020年4月14日，何某1给其打电话，让其在宁夏公安找其了解情况时说，杨总通过其介绍认识了刘金平，因杨总不放心其和刘金平，先将酒款支付给何某1，等杨总确认收到真酒后，何某1将酒款以现金方式分两次交给其，其再交给刘金平，并称刘金平已经死了，让其带公安到刘金平居住的地方询问刘金平的事情。

其不认识刘金平，也没有收到过何某1的30万元现金。

（二十八）被告人王红的供述和辩解，证实其与杨晓军系夫妻关系。

2018年6月份，其在吴某1处购买过100件用标准的茅台外包装箱包装的茅台酒，每瓶茅台酒1299元，其将75万元酒款以现金形式支付给吴某1，并将该酒以每件1万元或1.05万元的价格出售给他人。

2018年7、8月份，其和杨晓军在一次饭局中认识何某1，吃饭时喝的是茅台酒，何某1称他在贵州可以批到茅台酒。

2019年年前，何某1到其世纪金源商务中心餐厅吃饭，看到其酒柜中陈列的茅台酒后说其茅台酒品种太少了，建议其批点红瓶、蓝瓶茅台酒。

其在京东上查询，红瓶茅台售价4000元至5000元，蓝瓶茅台售价2000元至3000元不等。

其第一次在何某1处以60万元购买了25箱红瓶私人订制茅台酒和25箱蓝瓶私人定制茅台酒，其以每瓶2200元至2300元的价格销售给他人。

第二次在何某1处以45.3万元购买了50箱红瓶私人定制茅台酒。

第三次在何某1处以45万元购买了100件53%vol白瓶茅台飞天酒，但何某1发给其60件53%vol白瓶茅台飞天酒和8箱三斤装的茅台酒，白瓶茅台酒其以每件1万元的价格出售给他人。

第四次在何某1处以每瓶1000元的价格购买了100件53%vol白瓶茅台飞天酒，其先给何某1支付了30万元酒款，何某1让他司机用货车送了80箱到银川，后通过快递将剩余20箱寄到银川，其委托堂哥杨某3代收货，前三次的酒都是何某1安排司机用货车将酒送到其租赁的餐厅里。

其第一次收到私人定制白酒后通过手机扫码的方式检验酒的真伪，没有查询到酒的信息，其问何某1情况，何某1说私人订制的茅台酒无法查询到酒的信息，茅台集团公司也不能查询私人订制白酒的信息。

其第二次购买白瓶装茅台酒后，也对酒的真伪进行了查询，但是还是没有查询到酒的信息，扫描条形码的结果显示的是物流公司的信息，何某1称酒是原浆灌装酒。

因为他们经常喝茅台酒，其从何某1处购买的白瓶装茅台酒喝起来口感跟他们平时喝的茅台酒差不多，其就相信了何某1的解释，但其当时已经知道从何某1处买来的酒与真茅台酒有区别。

杨晓军在扫码后发现出现的是一个物流信息后，就叮嘱其说这个酒不要再卖了。

其从何某1处购买的茅台酒于2019年7月30日以1万元1件的价格卖给禹总10件。

其在北京海淀区××楼房间经营私房餐厅，侯涛是其雇佣的厨师兼司机。

（二十九）被告人杨晓军的供述和辩解，证实其与王红系夫妻关系。

2017年7、8月份，王红从北京的经销商吴某1处以每瓶1299元的价格购买了200件用标准茅台箱包装的茅台酒，这200件茅台酒全部销售给朋友获利30万元左右。

2018年10月，经朋友介绍认识何某1，从何某1处购买过三次贵州茅台酒。

第一次是2019年1月份，其从何某1处购买了50箱红瓶茅台酒，每瓶价格1830元，总价约55万元，其让王红通过银行卡向何某1转账60万元，其中多给的5万元系何某1帮忙联系的辛苦费。

该50箱茅台酒是何某1安排他侄子从贵阳送到北京海淀区××楼，其本人收货。

第二次是2019年2月份，其从何某1处购买了100箱普通茅台酒，每瓶酒单价1000元，总价60万元，其让王红给何某1转账支付酒款。

该酒也是何某1安排他侄子送到其北京海淀区商务中心的，其收到40箱普通飞天茅台酒，10箱3斤装的茅台酒。

其收到该酒后和朋友一起喝掉20箱1斤装和2箱3斤装的茅台酒，剩余20箱1斤装和8箱3斤装的茅台酒都存放在北京海淀区××楼租赁的房屋内。

第三次是2019年6月，其联系何某1购买60箱贵州茅台酒，约定每瓶单价1000元，其让王红通过银行卡转账向何某1支付36万元酒款。

何某1分两次将该60箱酒送至其位于银川市××区的房屋内存放，其中40箱是何某1安排其侄子开车送的，另外20箱是何某1通过贵阳快递发往银川，由其司机侯某于2019年7月31日代为收货。

其在第二次收到何某1发来的茅台酒后，通过手机微信“扫一扫”扫描茅台酒外包装箱和茅台酒瓶的二维码，结果均显示“德邦快递”字样，其问何某1是怎么回事，何某1解释称他认识茅台酒厂的副总，副总将茅台酒厂的原浆批给他，他在自己酒厂内进行二次灌装加工，请的调酒师都是茅台酒厂的专业人员，然后再贴上“贵州茅台”酒的商标标签，喝起来跟正宗的茅台酒没有区别。

其知道何某1发给其的贵州茅台酒不是真茅台酒，属于假冒贵州茅台酒的商品，心想反正自己家里用，不给别人转卖，喝起来反正跟真茅台酒没有太大的区别，就买回来存在家里。

对何某1发来的是假冒贵州茅台酒的商品，王红知情。

其将购买的茅台酒分别以1万元的价格卖给了于建（禹某）10箱，收取了10万元货款，卖给李鸿章5箱，收取了5万元。

（三十）辨认笔录，证实经被告人王红、杨晓军辨认，辨认出何某1就是向他们出售茅台酒的男子。

（三十一）鉴定意见，1.贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表，证实经银川市公安局金凤区分局经济犯罪侦查大队委托贵州茅台酒股份有限公司对公安机关查扣的涉案酒的真伪进行鉴定，鉴定意见为送检样品与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品；

2.宁夏知识产权司法鉴定中心商标商品鉴定意见书，证实2019年11月29日，经宁夏知识产权司法鉴定中心鉴定，白瓶500ML装飞天“贵州茅台酒”白酒、红瓶500ML装飞天“贵州茅台酒”白酒、蓝瓶500ML装飞天“贵州茅台酒”白酒、白瓶1.5L装飞天“贵州茅台酒”白酒酒瓶上的瓶贴和包装盒上的“贵州茅台酒”标志与中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的第3159141号“贵州茅台”注册商标属于使用在同一种商品上的相同商标；

3.银川市金凤区发展和改革局价格认定结论书，证实2019年11月27日，经银川市金凤区发展和改革局鉴定，红瓶、蓝瓶贵州茅台酒市场零售价格1699元/瓶，1.5升白瓶飞天茅台酒市场零售价4497元/瓶，白瓶飞天茅台酒市场零售价1499元/瓶。

（三十二）视听资料，证实2019年10月29日，公安机关使用被告人王红微信联系王红微信好友司斯、董文君、孙迪、王某2等人询问是否从王红处购买酒，司斯称从王红处购买了一箱茅台酒，支付1万多元酒款；

董文君称从王红处购买了一箱茅台酒，支付1万多元酒款；

孙迪称从王红处购买了普通茅台酒；

王某2称其从王红处购买过茅台酒。

关于二被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，结合本案的事实、证据，本院综合评判如下：一、关于被告人杨晓军、王红主观上是否具有销售假冒注册商标的商品的犯罪故意的问题。

首先，本罪在主观方面表现为故意,即明知是假冒注册商标的商品,而故意销售给他人。

“明知”并不等于“确知”,只要行为人应该知道所销售商品是假冒注册商标的商品即可。

被告人杨晓军在公安机关供述中称其第二次收到何某1发来的茅台酒时，通过扫描茅台酒外包装箱及茅台酒瓶上的二维码，结果均显示“德邦快递”字样，其当时对何某1发来的茅台酒的真伪产生了怀疑，经询问何某1，何某1告诉其，何某1认识茅台酒厂的副总，副总把茅台酒厂的原浆批给何某1，何某1在自己酒厂内二次灌装加工，然后再贴上“贵州茅台”酒的商标标签，请的调酒师都是茅台酒厂的专业人员，喝起来跟正宗的茅台酒没有区别。

其知道何某1发给其的贵州茅台酒不是真茅台酒，属于假冒贵州茅台酒的商品。

对何某1发来的是假冒贵州茅台酒的商品，王红知情。

被告人王红在公安机关的供述中称其第二次购买白瓶装茅台酒,经扫码未能查询到酒的信息,何某1称白瓶装茅台酒是原浆灌装酒,因为经常喝茅台酒,其从何某1处购买的白瓶装茅台酒喝起来口感跟平时喝的茅台酒口感差不多,其就相信了何某1的解释,其当时已经知道从何某1处购买的酒与真茅台酒有区别。

杨晓军手机扫了包装上的二维码出现的是一个物流信息后，就叮嘱其这个酒不要再卖了。

二被告人的供述能够相互印证，二被告人在第二次收到何某1发来的酒后，已经知道何某1发来的茅台酒与真的贵州茅台酒有区别。

其次，购买价格是否明显低于市场价格并非认定本罪主观状态的唯一因素。

贵州茅台酒飞天系列系中国贵州茅台酒厂有限责任公司授权限量发售，市场流通数量较少。

二被告人以低于市场的价格大量从没有销售资格的何某1处购入，明显超出个人正常需求。

再次，何某1并非中国贵州茅台酒厂有限责任公司授权的经销商，涉案的茅台酒包装箱使用的是“黄金梨”的纸箱包装且大部分涉案商品是何某1安排专人专车从贵州向二被告人直接送达，结合证人侯某、吕某2的证言以及二被告人的供述等证据，可以证实被告人王红、杨晓军在北京有私人餐厅，且将茅台酒陈列在餐厅内并多次对外销售，二被告人对于茅台酒的购销渠道、价格和市场行情较常人更为熟知，在购进时亦应尽到符合经营者常规的审查义务，即便何某1称有扶贫酒指标可以拿到厂家直销价格，二人购进涉案茅台酒时也应要求何某1提供相关手续。

且二被告人在扫码发现酒有问题后，仍第三、第四次以低于市场的价格购入，其二人主观上存在明显的犯罪故意。

综上，根据上述事实及证据，能够认定被告人王红、杨晓军在第二次购酒后已明知涉案茅台酒系假冒注册商标的商品，其主观状态符合销售假冒注册商标的商品罪的主观构成要件。

二、关于被告人王红、杨晓军是否存在销售行为及扣押的涉案茅台酒是否认定为犯罪“未遂”的问题。

（一）所谓销售,是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为,包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。

本案中，根据证人禹某的证言、二被告人的供述以及银行转账凭证，可以证实被告人王红、杨晓军明知涉案茅台酒系假冒注册商标的商品的情况下，仍以高出进价的价格向证人禹某出售赚取差价，其二人行为符合刑法意义上的“销售”。

（二）本案“销售”的过程包括购进和销售两个阶段，无论是实施了全部两个阶段还是仅实施了其中一个阶段的行为，其性质都已经着手实施了犯罪，其行为已经侵犯了贵州茅台酒的注册商标权。

其次，结合二被告人购进涉案酒的数量、历来销售行为以及在卷证据，可以认定被告人王红、杨晓军以销售为目的，购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品，由于意志以外的原因（被查获）而未得逞，依据《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，扣押的涉案茅台酒应当以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。

三、关于本案销售金额认定的问题。

本案中，以现有证据无法证明二被告人主观上对第一次、第二次从何某1处购买的红、蓝瓶涉案茅台酒是假冒注册商标的茅台酒具有明知的故意，故该两次购酒的金额应当从销售金额中予以剔除。

认定本案销售金额应当分为两部分，一部分为已销售金额，一部分为未销售金额。

已销售金额按照实际销售给证人禹某的价格计算，即10万元；

未销售金额依照鉴定意见中涉案白酒的市场价格认定，即未销售白瓶茅台酒价格为（749瓶×1499元=112.2751万元）；

未销售1.5L白瓶茅台酒价格为（32瓶×4497元=14.3904万元）。

以上未销售金额共计126.6655万元。

四、关于二辩护人提出调取证据及非法证据排除的问题。

（一）辩护人提出调取被告人王红、杨晓军在侦查机关讯问过程的同步录音录像，侦查机关出具情况说明，说明侦查机关在办理该案时对被告人王红、杨晓军整个讯问过程进行了同步录音录像，因执法办案信息系统后台数据出现故障，无法下载恢复相关视频，且根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条的规定，本案不属于应当对讯问过程录音录像的案件类型。

（二）被告人杨晓军的辩护人提出侦查机关对被告人杨晓军第二次、第三次讯问存在超期限传唤、变相体罚、诱供及记录不实，申请排除该两份讯问笔录的问题，经查，该两份讯问笔录中被告人杨晓军作出了不利于其的有罪供述，该供述与同案犯王红的供述相互印证，结合杨晓军的身份、文化程度及社会阅历，其应对自己的言行有认知、判断能力，且被告人杨晓军及其辩护人提供的相关线索和材料，不能证实侦查机关存在超期限传唤、变相体罚、记录不实以及采取引诱、威胁等发问方式使被告人杨晓军遭受难以忍受的精神痛苦而违背意愿作出有罪供述。

本院认为，被告人王红、杨晓军违反商标管理法规,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额136.6655万元（其中已销售金额10万元，未销售金额126.6655万元），数额巨大，二被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予刑事处罚。

公诉机关指控成立，但指控数额不当，本院予以纠正。

本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。

被告人王红、杨晓军销售10箱涉案“贵州茅台”酒后，被侦查机关查获，而未能继续进行销售行为，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。

被告人杨晓军主动追回已销售的涉案茅台酒并退赔损失，可以酌情对二被告人从轻处罚。

二被告人以及辩护人关于本案事实不清、证据不足，二被告人不构成假冒注册商标的商品罪的辩解、辩护意见，本院均不予采纳。

公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。

本案对被告人王红、杨晓军判处罚金的数额应按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

涉案假冒注册商标的茅台酒侵犯他人知识产权，依法应予没收。

随案移交的iphoneX手机一部，被告人王红主要用于日常生活，应予以发还。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第二款、第九条第一款、第二款第（四）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第(二)项、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第八条之规定，判决如下：一、被告人王红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2022年7月31日止；

罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。

）二、被告人杨晓军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月3日起至2023年12月2日止；

罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。

）三、侦查机关扣押的1303瓶涉案假冒注册商标的“贵州茅台”酒，予以没收;四、随案移送的iphoneX手机一部，发还被告人王红。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。