湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12知民初262号原告：武汉丁小亮餐饮管理有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街迎宾华府**(君临天下)******。

法定代表人：丁昌亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王灵辉，湖北今天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王钦，湖北今天律师事务所实习律师。

被告：李光明，男，1981年3月25日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区官埠桥镇官埠中学街**，系原咸安区小亮蒸虾店的经营者。

委托诉讼代理人：吴扬志，湖北昊本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李彪，湖北昊本律师事务所实习律师。

原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司(以下简称丁小亮餐饮公司)与被告李光明侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用普通程序于2020年7月8日公开开庭进行了审理。

因咸安区小亮蒸虾店于本案诉讼前已经注销，原告丁小亮餐饮公司当庭变更本案被告为李光明。

原告丁小亮餐饮公司的委托诉讼代理人王灵辉、王钦，被告李光明及其委托诉讼代理人李彪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告丁小亮餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对原告享有的第7301132号注册商标“小亮”的商标专用权的侵害，停止在其门店上使用“小亮”商标，拆除门店“小亮”招牌；

2.判令被告赔偿原告因商标侵权所受经济损失150000元，并承担维权取证费142元、公证费920元、律师费5000元，合计156062元整；

3.判令被告承担案件受理费、保全费等所有的诉讼费用。

事实和理由：2002年，原告的创始人丁昌亮开始在石牌岭经营以蒸虾为主打菜品的餐饮店，将“小亮”作为餐饮店商标使用，这也是整个武汉市第一家以蒸虾为主打菜品的餐饮店。

在丁昌亮和家人的努力经营下，“小亮蒸虾”在武汉逐渐知名，2004年赴武汉市石牌岭竹苑小区吃小亮蒸虾的人群和车流堵满整条街道。

2009年小亮蒸虾登上《第1生活》杂志以及获得“2010武汉最受欢迎5☆餐馆”、“2012武汉最受欢迎5☆餐馆”、“20135☆最受欢迎餐馆特别推荐奖”、“20145☆最受欢迎餐馆特别推荐奖”、“商家联盟2018年洪山区首届舌尖上的美食网络评选大赛小亮蒸虾第二名”、“楚天交通广播《好吃佬》推荐金牌店”等荣誉。

之后，武汉市才陆续出现以蒸虾为主打菜品的餐厅，包括靓靓蒸虾、巴厘龙虾等。

2016年5月12日，《楚天金报》“四大虾王贴身激战”主体文章中提及业内公认的四大虾王分别是：巴厘龙虾、靓靓蒸虾、小亮蒸虾、潜江虾皇。

2009年4月3日，丁昌亮向国家工商行政管理总局商标局提交涉案“小亮”第43类的商标申请，2010年10月7日获准注册，注册号为7301132，核准使用服务类别为餐馆、餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应，注册有效期限为2010年10月7日至2020年10月6日。

2018年，丁昌亮将该商标转让给原告。

原告经调查发现在咸宁市场上有多家餐饮店使用“小亮”作为商标，经原告调查，发现被告餐厅周围人流量大，原告在取证时发现被告经营的小亮蒸虾生意很好，被告非法使用“小亮”商标获利颇丰。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，被告的行为已经侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成了极大的经济损失。

原告于2019年11月8日向被告邮寄商洽函，告知其行为侵权，但被告既不拆除招牌也不与我方协商，属恶意侵权。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

被告李光明答辩称，其与武汉“鹏哥小亮蒸虾”签订有特许经营授权书，并取得“鹏哥小亮”的商标使用权，答辩人虽在店面招牌、菜单、服装上使用了“小亮蒸虾”的标识文字，但均是整体使用，未单独突出使用“小亮”字样，上述“小亮蒸虾”的文字、字体均与“小亮”商标的字体存在明显不同，且两者的字形、构图具有显著差别，不能认定为法律意义上的相同、近似。

此外，答辩人在门店广告牌上和微信朋友圈中的广告宣传均使用的是“鹏哥小亮蒸虾”图案，啤酒票、餐具包装中也含有“鹏哥小亮蒸虾”图案，并不会使相关公众误认为“鹏哥小亮”与“小亮”商标有特定联系。

原告在本案中实际主张将“小亮”商标专用权保护范围扩大到“小亮蒸虾”标识，没有事实和法律依据。

答辩人的门店已经关门停业，营业执照亦于2019年11月13日注销，原告提出150000元的经济损失没有事实和法律依据，答辩人的门店从2019年7月1日起至2019年10月30日止，只营业4个月，经营时间不长且店面面积只有100平米左右，经营规模不大，况且原告并未举证证明自己所受损失，主张的赔偿金额过高。

原告丁小亮餐饮公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：第一组证据：被告工商信息。

拟证明被告主体资格。

第二组证据：“小亮”商标注册证、商标转让证明。

拟证明原告享有涉案商标的商标专用权。

第三组证据：荣誉证书。

拟证明在原告的经营下，“小亮蒸虾”的品牌影响力甚大。

第四组证据：公证书。

拟证明被告在未经原告的许可下擅自使用“小亮”商标，侵害了原告的商标专用权，原告为取证花费142元，被告店内菜品销售价格不低，虾类菜品售价基本在百元以上。

第五组证据：公证费发票。

拟证明原告为本案所作保全公证花费920元。

第六组证据：商标维权委托代理合同、湖北今天律师事务所服务收费标准。

拟证明本案律师代理费为5000元。

第七组证据：《第1生活》杂志上“小亮蒸虾”的报道。

拟证明从2003年起小亮蒸虾逐步成为武汉市餐饮行业的知名品牌。

第八组证据：商洽函及EMS快递凭证。

拟证明被告经原告通知后，仍在使用“小亮”商标经营获利，实属恶意侵权，应当承担恶意侵权给原告造成的损失。

第九组证据：关于第7301132号第43类“小亮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定(复印件两份)。

拟证明原告的权利状态稳定。

第十组证据：孝感市开发区小亮蒸虾馆商标使用许可合同、商标使用许可备案通知书、银行流水。

拟证明“小亮”商标的许可使用费标准。

第十一组证据：商标侵权和解协议、银行流水。

拟证明与其他企业许可使用费标准为每个月1万元。

第十二组证据：巴厘龙虾判决书。

拟证明小亮蒸虾在武汉具有较大名气及原告索赔金额合理。

第十三组证据：李光明的微信朋友圈截图。

拟证明被告在经营期间，宣传其店铺时一直使用“小亮”商标。

第十四组证据：小亮蒸虾武汉店、孝感店门面及外卖盒照片。

拟证明原告一直在持续使用“小亮”商标。

被告李光明针对原告丁小亮餐饮公司提交的上述证据提出下列质证意见：对第一、二、五、六、九组证据无异议；

对第三组证据证明目的有异议，该组证据均系武汉市媒体评选的奖项，但获奖主体不明，不能体现与原告的关联性，奖项中“小亮蒸虾”与原告的“小亮”商标无关联性；

对第四组证据的证明目的有异议，被告虽然在店面招牌、菜单、服装上使用了“小亮蒸虾”的标识文字，但并未突出“小亮”字样，且上述“小亮蒸虾”的文字字体均明显与“小亮”商标的字体不同，两者的字形、构图存在显著差别，不能认定为法律意义上的相同、近似；

对第七组证据的证明目的有异议，该证据仅能证明原告在其经营的餐馆中使用过“小亮蒸虾”标识文字，不能将此等同于或者扩大到“小亮”商标；

对第八组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，原告的商洽函于2019年11月8日寄出并于11月9日送达签收，但被告的店面于10月30日就关门停业，被告亦未接到过快递员的电话更未亲自签收快递；

对第十、十一组证据的关联性有异议，系原告与第三方的商标使用许可合同及银行交易单据，与本案无关；

对第十二组证据的证明目的有异议，该判决书与原告无关联；

对第十三组证据的证明目的有异议，被告微信朋友圈使用的宣传标识均为“鹏哥小亮”，并非原告的“小亮”商标；

对第十四组证据的关联性有异议，该证据与本案无关，系第三人的店面情况。

被告李光明围绕答辩理由依法提交如下证据：第一组证据：“鹏哥小亮”商标注册证、特许经营授权书、店面宣传海报、啤酒券、李光明的朋友圈截图。

拟证明被告具备“鹏哥小亮”的商标特许经营许可，该商标核定使用在第43类服务项目范围，被告在其店面宣传海报、啤酒券等上面使用的都是“鹏哥小亮”，符合商标使用范围，不存在侵权行为。

第二组证据：工商登记信息、银行流水、店面现在的照片。

拟证明被告的店面只经营过4个月，且在原告起诉之前已经注销，门面已经转让。

对于李光明提交的上述证据原告提出下列质证意见：对于第一组证据的证明目的有异议，该证据不能证明其在本案中使用“小亮”商标经过原告许可，且原告仅主张被告在其店铺招牌、菜单、服装及店内墙面上等位置使用“小亮蒸虾”文字标识构成侵权；

对于第二组证据，店铺实际经营时间、注销时间以工商行政管理部门确认的时间为准，即使该店铺已经注销，因其系个体工商户，应当由经营者承担连带责任。

对当事人无异议的证据，本院予以确认。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年10月7日，经原国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，丁昌亮注册了第7301132号“小亮”商标，核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，流动饮食供应等，注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日止。

2018年11月27日，经商标局核准，第7301132号“小亮”商标转让至原告名下。

2009年小亮蒸虾登上《第1生活》杂志以及获得“2010武汉最受欢迎5☆餐馆”、“2012武汉最受欢迎5☆餐馆”、“20135☆最受欢迎餐馆特别推荐奖”、“20145☆最受欢迎餐馆特别推荐奖”、“商家联盟2018年洪山区首届舌尖上的美食网络评选大赛小亮蒸虾第二名”、“楚天交通广播《好吃佬》推荐金牌店”等荣誉。

2016年5月12日，《楚天金报》“四大虾王贴身激战”主体文章中提及业内公认的四大虾王分别是：巴厘龙虾、靓靓蒸虾、小亮蒸虾、潜江虾皇。

2017年10月30日、2018年12月24日，商标局两次做出《关于第7301132号第43类“小亮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，均驳回了案外人张伟、严教兵以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销涉案商标的申请。

2019年4月9日，湖北省武汉市洪兴公证处的公证人员及助理张华与原告的委托代理人虞红斌来到位于湖北省咸宁市咸安区天洁雅典城附近的“湖北省××区天××城附近虾”、“咸宁天洁总店”等字样)，张华对该餐馆外观、门头等进行了拍照。

虞红斌以普通消费者的身份在该店进行了消费，消费过程中，张华对店内环境、菜单、纸巾盒等进行拍照。

消费结束后，虞红斌通过其手机微信支付餐费后，索取了手写《小亮蒸虾天洁店结账单（客户联）1》（加盖有“咸安区小亮蒸虾店发票专用章”等字样印章）一张。

2019年10月10日，洪兴公证处出具了(2019)鄂洪兴内证字第15370号公证书，对上述过程予以证明。

原告支付了公证费920元，及在被告经营场所产生取证的消费费用142元。

公证书随附照片显示，该店门头招牌、菜单、工作人员服装、店内墙面及纸巾盒上均有“小亮蒸虾”的字样。

2019年11月8日，原告向被告寄送了《商洽函》，要求解决未经许可使用“小亮蒸虾”商标的行为，该快递单查询结果显示2019年11月9日由李光明本人签收，投递员李儒胜，但未获被告的回复。

另查明，被告经营的咸安区小亮蒸虾店注册成立于2019年5月23日，系个体工商户，登记经营者为被告李光明，经营形式为个体经营，经营范围为餐饮服务，咸安区小亮蒸虾店于2019年11月13日核准注销。

本案的争议焦点问题为：1.本案诉讼的适格被告如何确定；

2.被告行为是否侵害原告的注册商标专用权；

3.被告应承担的侵权民事责任。

本院认为，1.关于本案诉讼的适格被告如何确定的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”根据上述法律规定，以个体工商户为被告的诉讼中，应当以登记的经营者为被告，只有在个体工商户有字号且该字号依法存续的情况下，才以登记的字号为被告。

本案中，咸安区小亮蒸虾店在原告丁小亮餐饮公司起诉之前，已经工商管理部门依法核准注销，则本案的被告只能是该个体工商户的登记经营者李光明，李光明出庭参与了本案诉讼且进行了答辩，并未对原告丁小亮参与公司当庭提出变更其为本案被告的请求提出异议，因此，李光明应当为本案的适格被告。

2.关于被告行为是否侵害原告的注册商标专用权的问题。

原告作为第7301132号“小亮”商标的权利人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，被告系从事餐饮服务，与第7301132号“小亮”商标的核定使用服务类别相同。

虽然被告李光明在经营咸安区小亮蒸虾店之前取得了案外人张鹏所有的“鹏哥小亮”的商标许可使用权，但被告李光明在经营餐馆的过程中，在其门店招牌、菜单、工作人员的服装等处使用的是“小亮蒸虾”的文字标识，而并非“鹏哥小亮”的标识，原告丁小亮餐饮公司据此主张被告李光明存在侵害其“小亮”商标专用权的事实成立。

虽然被告李光明并未在上述位置单独使用“小亮”二字，但使用的“小亮”文字与原告享有的“小亮”商标在中文文字及读音上完全相同，而“蒸虾”指示的是餐饮类别，因此，“小亮”二字具有明显的区分服务来源的作用，已经构成了商标性使用，且被告的该种使用方式容易使相关公众对相关餐饮服务的来源产生误认，或者认为与原告注册的“小亮”商标指示的餐饮服务存在特定联系，属于未经商标注册人许可，在同类服务上使用与其注册商标近似的商标，构成了商标侵权。

3.关于被告应承担的侵权民事责任问题。

被告未经许可使用包含“小亮”字样的标识，其行为构成商标侵权，应承担停止侵权和赔偿权利人损失的法律责任，但被告经营的咸安区小亮蒸虾店已经在本案诉讼前注销，故原告主张要求被告立即停止侵害第7301132号注册商标专用权的行为缺乏事实基础，对原告的该诉讼请求已无处理的必要，不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款之规定，本院综合原告提供的特许经营合同，同时考虑原告商标的知名度、被告经营场所位置、经营时间和规模、侵权行为的性质以及原告为本案维权支出的合理开支等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失20000元。

原告为本案维权支出的公证费920元，餐费142元，均在合理范围内，应由被告负担。

有关律师费虽无支付凭证，但确有律师参与诉讼，本院依据案件实际情况，酌情支持3000元。

被告李光明应赔偿原告丁小亮餐饮公司的经济损失及维权合理开支共计24062元。

综上，被告李光明未经原告丁小亮餐饮公司的许可，在同类服务上使用与其享有注册商标专用权近似的文字标识，构成了商标侵权，应当依法承担侵权责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告李光明于本判决生效之日起十日内，赔偿原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司经济损失及维权合理开支合计24062元；

二、驳回原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如被告逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3421元，由原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司负担2900元，被告李光明负担521元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

审判长　　徐金美审判员　　侯欣芳审判员　　纪利军二〇二〇年十二月一日法官助理方冰书记员吴佳灵附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以调解，调解不成的，应当及时判决。