新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终405号 上诉人（原审被告）：新疆易顺泽商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。

法定代表人：赵双，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王加喜，新疆浩维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：兰州蓝星清洗有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区。

法定代表人：曹军凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王允召，山东鲁邦律师事务所律师。

上诉人新疆易顺泽商贸有限公司（以下简称易顺泽公司）因与被上诉人兰州蓝星清洗有限公司（以下简称兰州蓝星公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初216号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，在征得双方当事人同意后于2020年12月8日对本案进行网络调查。

上诉人易顺泽公司的委托诉讼代理人王加喜，被上诉人兰州蓝星公司的委托诉讼代理人王允召参与了网络调查。

本案现已审理终结。

易顺泽公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人兰州蓝星公司一审诉讼请求。

事实和理由：首先，公证书不能作为认定案件事实的依据。

易顺泽公司并未销售产品，一审法院根据（2019）新乌亚心证内字第4895号公证书认定易顺泽公司销售侵权产品依据不足。

公证文书仅是公证人员对客观事物所作出的描述，并无相关的过程的录像予以印证，且该公证书中没有购买产品的事实过程，对于公证员是否在场，是公证员购买还是其他人员购买，公证人员是否对购买过程予以监督等事实，兰州蓝星公司均无证据予以证实。

故该公证书不能证实侵权产品的购买过程和封存过程，一审依据该公证书认定侵权事实证据不足。

其次，易顺泽公司在一审庭审过程中申请公证人员出庭，但一审法院未通知公证人员出庭接受双方当事人询问，导致一审法院认定事实错误。

兰州蓝星公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

兰州蓝星公司向一审法院起诉请求：1．请求判令易顺泽公司立即停止侵害第384949号“蓝星”注册商标专用权的行为；

2．请求判令易顺泽公司赔偿经济损失30,000元（包括原告为制止侵权行为的调查取证费、公证费等合理支出）。

一审法院认定事实：1989年7月30日，中国蓝星化学清洗总公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，获得“蓝星”注册商标，注册证号为第384949号，商标核定使用商品第1类，包括缓释剂、粘合剂、工业用洗涤剂、防冻液，注册有限期自1999年7月30日至2009年7月29日。

2003年3月25日，经商标局批准，该商标变更注册人为中国蓝星（集团）总公司。

2009年5月7日，经商标局核准，该商标变更注册人为中国蓝星公司。

2009年6月18日，经商标局核准第384949号商标续展有效期至2019年7月29日。

后上述商标经再次续展有效期至2029年7月29日。

2010年4月21日，兰州蓝星公司注册成立，经营范围包括清洗剂、餐具清洗剂、水处理药剂、化工产品（以上均不含危险品）、水处理设备的研究、开发、制配、销售等。

后中国蓝星公司与兰州蓝星公司签订《商标许可使用合同》，约定中国蓝星公司将“蓝星”商标许可兰州蓝星公司使用，许可使用期限自2010年1月1日至2019年12月31日，许可使用范围为中国大陆地区，许可使用权的性质为非独占使用许可。

后双方又签订《商标许可使用合同》，将使用期限延长至2022年12月31日。

2018年1月16日，中国蓝星公司向兰州蓝星公司出具《授权委托书》，授权兰州蓝星公司处理涉案商标的侵权行为，授权期限为2018年1月16日至2023年1月15日，授权期限内兰州蓝星公司针对第384949号“蓝星”注册商标的商标侵权行为有权提起侵权诉讼，授权的区域包括新疆在内。

2019年11月26日，兰州蓝星公司委托代理人李小彬向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市亚心公证处申请对其购买涉案侵权产品的行为、过程进行证据保全公证。

2019年11月27日北京时间十二时四十七分，李小彬与公证人员于盼盼、陈嘉菊一同来到乌鲁木齐经济技术开发区“新东方汽配机电商城”A3-010号商铺，（门头标有“韦纳奇润滑油”等字样），在该店铺李小彬以普通消费者身份购买了一桶“蓝星”牌不冻液，并使用微信支付方式支付了价款，李小彬付款后取得了送货单一张、名片一张，公证人员对有关现场情况进行了拍照。

2019年11月27日下午，公证人员与李小彬来到乌鲁木齐市米东区一间仓库内，对所购买的“蓝星”牌不冻液以及取得的送货单、名片进行了拍照，李小彬对其所购“蓝星”牌不冻液进行了封装并由公证人员加贴了公证处封签，公证人员对封装后的物品外观进行拍照后，将送货单、名片及封装物一同交由李小彬保管。

乌鲁木齐市亚心公证处公证人员对上述过程进行了拍照、摄像，并于2019年12月27日出具（2019）新乌亚心证内字第4895号公证书。

公证书所附照片显示送货单上送货单位及经手人处为易顺泽公司职员崔武玺签名，被控侵权产品上印有“蓝星”字样的标识。

庭审中，易顺泽公司认可公证书所附名片、送货单是其提供，但认为送货单上未载明商品品牌，否认向兰州蓝星公司销售了被控侵权产品。

兰州蓝星公司在确认公证处对被控侵权产品封存完整的情况下，当庭进行了拆封。

被控侵权产品为1桶不冻液，包装上均标注有“蓝星”标识。

兰州蓝星公司出具其生产的正品不冻液一桶，并陈述正品与被控侵权产品存在如下区别：桶体上产品的批号字体不同，正品桶体产品批号字体为专用激光刻码机器雕刻成型，与桶体颜色一致；

被控侵权产品则为普通喷码机器喷涂成型，与桶体颜色不一致，一般为黑色。

原审法院经核对，兰州蓝星公司所述的上述区别存在，且被控侵权产品上标注的“蓝星”字样与涉案第384949号“蓝星”标识相同。

易顺泽公司系有限责任公司，于2017年8月1日注册成立，经营范围为销售：蓄电池、汽车配件、润滑油、防冻液、汽车装潢用品等。

一审法院认为，中国蓝星公司系第384949号“蓝星”商标的商标专用权人，依法享有涉案商标的商标专用权，其合法权益受法律保护。

兰州蓝星公司经授权取得了针对商标侵权行为提起诉讼的相关权利，兰州蓝星公司提起本案诉讼，诉讼主体适格。

本案的主要争议焦点为：一、被控侵权产品是否系易顺泽公司销售；

二、涉案被控侵权产品是否侵犯了兰州蓝星公司要求保护的商标；

三、若侵权事实成立，兰州蓝星公司主张的侵权赔偿数额是否成立。

一、关于被控侵权产品是否系易顺泽公司销售。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，兰州蓝星公司的取证行为是在公证人员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存，公证记录、所附照片、易顺泽公司出具的名片及送货单，可相互印证，形成证据链，证明被控侵权产品系从易顺泽公司处购得。

易顺泽公司以公证取证的地点为仓库不是其店铺为由否认公证书，但是根据公证记录可知，公证地点为乌鲁木齐经济技术开发区“新东方汽配机电商城”A3-010号商铺，确实系易顺泽公司经营场所，故对易顺泽公司的答辩意见原审法院不予采信；

同时易顺泽公司以公证书中显示的送货单上未载明货物品牌为由否认其出售被控侵权产品，原审法院认为公证书是以完整的证据形式证实现场购买侵权产品并进行封存的过程，将其中某份证据割裂表明案件事实，缺乏依据，易顺泽公司亦未提交足以推翻公证文书的证据，单凭陈述不足以证明其观点意见，故原审法院对公证书及公证购得被控侵权产品的证明效力予以确认，对易顺泽公司否认自己向兰州蓝星公司销售被控侵权产品的意见，不予采信。

二、关于涉案被控侵权产品是否侵犯了兰州蓝星公司要求保护的商标。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与兰州蓝星公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与兰州蓝星公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，根据兰州蓝星公司提交的公证书显示易顺泽公司销售了被控侵权产品，且被控侵权产品与涉案商标核定使用商品类别相同。

经当庭比对，被控侵权产品上标注的“蓝星”字样与兰州蓝星公司的第384949号“蓝星”商标相同，故易顺泽公司未经兰州蓝星公司许可，销售被控侵权产品的行为侵犯了兰州蓝星公司“蓝星”商标的商标专用权，对兰州蓝星公司要求易顺泽公司停止侵权、赔偿损失的请求予以支持。

三、关于兰州蓝星公司主张的侵权赔偿数额是否成立。

由于兰州蓝星公司未能证明其遭受的实际损失，也未能对侵权人的获利进行举证，而易顺泽公司否认其行为构成侵权，兰州蓝星公司因侵权所受到的损失和易顺泽公司因侵权所获利益难以确定，故原审法院依法适用法定赔偿。

综合考虑易顺泽公司性质、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及兰州蓝星公司注册商标的声誉、公众认知度等因素，酌情确定赔偿数额为13,000元。

判决：一、新疆易顺泽商贸有限公司自判决生效之日起立即停止销售侵犯第384949号“蓝星”注册商标专用权的商品；

二、新疆易顺泽商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿兰州蓝星公司兰州蓝星清洗有限公司经济损失13,000元（含兰州蓝星公司为制止侵权行为而产生的合理费用）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明事实与一审一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为（2019）新乌亚心证内字第4895号公证书能否作为认定易顺泽公司在本案中存在销售侵权产品行为的事实依据。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，兰州蓝星公司为证实易顺泽公司销售侵权产品的事实，向乌鲁木齐市亚心公证处申请对其在易顺泽公司经营店铺购买侵权产品的行为、过程进行证据保全。

2019年11月27日下午兰州蓝星公司工作人员在易顺泽公司经营的“新东方汽配机电商城”A3-010号商铺内购买了一桶“蓝星”不冻液，乌鲁木齐市亚心公证处公证人员全程参与并对上述购买过程及取得的送货单、名片进行了拍照，对所购“蓝星”牌不冻液进行了封装并加贴了公证处封签，并出具了（2019）新乌亚心证内字第4895号公证书。

易顺泽公司虽不认可该公证书效力，但并未提供任何证据推翻该项公证，该公证书可以作为认定案件事实的依据。

因经一审当庭拆封比对，被控侵权产品上标注的“蓝星”字样与涉案第384949号“蓝星”标识相同，故一审法院依据合法有效的公证文书记载的事实认定易顺泽公司存在销售侵权产品的事实证据充分，本院予以确认。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，兰州蓝星公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者兰州蓝星公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑易顺泽公司侵权行为情节、主观过错程度、经营时间和规模、当地经济水平、注册商标的知名度及消除侵权行为对商标声誉的影响因素，酌情确定赔偿数额为13,000元既符合客观实际也符合法律规定，本院予以确认。

关于易顺泽公司在一审中申请公证人员出庭作证而一审法院未予以允许是否正确的问题，首先，公证员是符合法定条件，经法定任职程序取得公证员执业证书，在公证机构专门行使国家证明权，独立办理公证事务的执业人员，其既非本案证人，也非相关鉴定人员，不属于民事诉讼法规定的当事人可以申请出庭接受双方询问的人员类型。

其次，公证员依法履行公证职务，其职责系依法受理、承办具体公证事项，出具公证文书，并在公证文书上署名。

本案公证人员依法履行证据保全公证职责，并已将其公证过程全部记载于公证文书上，公证人员并无出庭说明公证过程的必要。

一审法院未准许易顺泽公司申请公证人员出庭的申请并无不当，对易顺泽公司该项主张本院不予支持。

综上所述，易顺泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元（新疆易顺泽商贸有限公司已预交），由新疆易顺泽商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。