安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终489号原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高琴，女，1980年3月11日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地蚌埠市淮上区，现住蚌埠市淮上区。
被告人高琴因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月17日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年2月22日经蚌埠市淮上区人民检察院批准，于当日被蚌埠市公安局淮上分局逮捕。
现羁押于蚌埠市女子看守所。
上诉人（原审被告人）高燕，女，1982年6月25日出生于安徽省蚌埠市，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地蚌埠市淮上区，现住蚌埠市禹会区。
被告人高燕因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月17日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年2月22日经蚌埠市淮上区人民检察院批准，于当日被蚌埠市公安局淮上分局逮捕，同年4月4日被蚌埠市公安局淮上分局监视居住。
2019年11月25日被蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，当日被蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。
现羁押于蚌埠市女子看守所。
上诉人（原审被告人）高新，男，1990年2月5日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无职业，现住蚌埠市淮上区。
被告人高新因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月17日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年2月14日被蚌埠市公安局淮上分局取保候审。
2019年12月13日，经蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，同日被蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。
现羁押于蚌埠市看守所。
上诉人（原审被告人）徐德文，男，1967年7月9日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地安徽省凤阳县，现住蚌埠市蚌山区。
被告人徐德文因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年1月17日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年2月22日经蚌埠市淮上区人民检察院批准，于当日被蚌埠市公安局淮上分局逮捕。
现羁押于蚌埠市看守所。
原审被告人代浩，男，1980年1月13日出生于湖南省沅陵县，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地蚌埠市淮上区，现住蚌埠市淮上区。
被告人代浩因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月17日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年2月22日经蚌埠市淮上区人民检察院批准，于当日被蚌埠市公安局淮上分局逮捕。
现羁押于蚌埠市看守所。
原审被告人刘筱炜，男，1983年1月24日出生于安徽省蚌埠市，汉族，大专文化，无职业，现住蚌埠市经开区。
被告人刘筱炜因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月17日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年2月22日经蚌埠市淮上区人民检察院批准，于当日被蚌埠市公安局淮上分局逮捕。
2019年12月13日，经蚌埠市禹会区人民法院决定取保候审，同日被蚌埠市公安局经开区分局执行取保候审。
2020年6月18日，经蚌埠市禹会区人民法院决定取保候审，被蚌埠市公安局经开区分局执行取保候审。
原审被告人汤金龙，男，1990年7月20日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地蚌埠市蚌山区，现住蚌埠市禹会区。
被告人汤金龙因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年1月24日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年1月28日被蚌埠市公安局淮上分局取保候审。
2020年6月18日，经蚌埠市禹会区人民法院决定取保候审，次日被蚌埠市公安局禹会分局执行取保候审。
安徽省蚌埠市禹会区人民法院审理安徽省蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜、高新犯假冒注册商标罪，原审被告人徐德文、汤金龙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年10月28日作出（2020）皖0304刑初153号刑事判决。
宣判后，高琴、高燕、高新、徐德文不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人。
本案现已审理终结。
原判认定：一、假冒注册商标罪第12871195号“古井贡酒原浆5年”、第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”以及第10497096号“古井贡酒年份原浆”注册商标，核定使用商品第33类，含酒精的饮料（啤酒除外），有效期分别自2015年1月14日至2025年1月13日、自2010年10月7日至2020年10月6日以及自2013年4月7日至2023年4月6日，商标权利人是安徽古井贡酒股份有限公司。
第3×××166号“口子窖”、第126348号“”注册商标及其核定使用商品第33类，包括白酒等，有效期分别自2012年11月28日至2022年11月27日、2013年3月1日至2023年2月28日，商标权利人是安徽口子酒业股份有限公司。
被告人代浩与被告人高琴系夫妻关系，被告人刘筱炜与被告人高燕系夫妻关系，被告人高琴、高燕、高新系姐弟关系。
2017年9月至2018年初，代浩、高琴多次从王某2（另案处理）处购买假冒古井贡酒和口子窖酒包装材料，并租用民房、采购灌装假酒机械、铆钉枪、印版等工具。
嗣后，代浩、高琴生产假冒古井贡和口子窖系列白酒并对外销售。
期间，高燕、刘筱炜亦参与生产假冒白酒以及销售活动。
2018年初，高新参与生产假冒白酒的活动。
嗣后，代浩、高琴与刘筱炜、高燕两家五五分成，刘筱炜、高燕出资二、三万元入伙生产假酒，高新每生产一箱提成10元。
期间，上述被告人在所租赁蚌埠市淮上区吴小街镇西门渡村出租房内采用购买的散酒灌装假冒古井贡和口子窖系列白酒并向外销售。
至2019年1月，代浩等人将生产的假冒古井贡、口子窖系列白酒以明显低于市场价格销售给被告人徐德文、汤金龙、程某（另案处理）和张某、葛某等人，其中自2018年7月11日起至2019年1月13日被告人刘筱炜、高燕共销售给被告人徐德文假冒古井贡和口子窖系列白酒计123985元；
自2017年10月1日起至2019年1月12日被告人刘筱炜共销售给被告人汤金龙假冒古井贡和口子窖系列白酒计65110元（2018年2月24日至2019年1月13日，高新参与期间的销售数额为43690元）；
2018年下半年开始，程某以每箱四瓶装150元价格，每箱六瓶装220元价格从被告人刘筱炜处购买假冒古井贡和口子窖系列白酒，计332箱，价值53090元；
被告人高琴自2018年10月2日到2019年1月12日销售给张某假冒古井贡和口子窖系列白酒计20300元；
被告人刘筱炜自2018年5月14日至2018年11月5日销售给葛某假酒计25600元。
以上累计销售金额288085元。
被告人刘筱炜、高燕从中获利6万元，两被告人将该款退出。
被告人高新通过微信领取工资10000元，并将该款退出。
2019年1月17日，侦查人员在蚌埠市淮上区吴小街镇西门渡村出租房，搜查到（1）古井贡酒5年原浆成品酒57瓶、口子窖5年成品酒27瓶、口子窖6年成品酒1瓶；
（2）古井贡酒5年原浆内盒509个、瓶头7288个、盒盖55个、外箱365个、瓶盖41个、手提袋2038个、上盖350个，古井贡酒8年原浆内盒26个、手提袋160个、酒瓶40个，古井贡酒献礼版瓶头5032个、内盒377个、酒瓶520个、铁盖630个，古井贡酒红绳5300个、合格证22000个、物流码14400个、铆钉30000个、瓶头上面塑料盖400个、外箱上红把手3570个、手提袋拉绳3618条、酒瓶1140个、泡沫700个，口子窖5年外箱108个、纸盒300个，口子窖6年瓶头360个、红色酒瓶6个、绿瓶上盖2597个、绿色酒瓶510个、纸盒40个、外箱260个，口子窖红色瓶头800个、胶带60卷、白色提把手2470个、内纸垫1230个、底座145个、塑料上盖480个、底座180个；
（3）机械4台、铆钉枪6把、油墨3瓶、粘胶78瓶、印板工具7个、刷子2个以及手机5部、散酒15桶；
（4）皖Ｃ×××**力帆面包车一辆。
在中恒电子商务产业园25栋2单元206仓库，搜查到古井贡酒5年原浆手提袋2100个、顶盖7000个、底盖8000个、内盒7500个、外箱1300个，古井贡酒8年原浆内盒3500个，古井贡酒献礼版手提袋600个、顶盖3000个、底盖2000个、内盒2000个、外箱650个，古井贡酒瓶头3000个、物流标3360个、胶带50卷、手提把手500个。
在蚌埠海通医药物流园1号楼一楼西侧仓库，搜查到古井贡酒5年原浆6箱（每箱4瓶）、古井贡酒8年原浆2瓶、古井贡酒献礼版3箱（每箱4瓶）、口子窖5年10箱（每箱4瓶）、口子窖6年2箱（每箱6瓶）、口子窖6年1箱零1瓶（每箱4瓶）。
侦查人员在蚌埠现代农机农资大市场B3—15仓库，搜查到古井贡酒献礼版黑色瓶子530个、口子窖5年黄色瓶子60个、外箱100个，口子窖6年绿色瓶子2040个、红色瓶子240个、外箱50个、绿色瓶头1188个。
二、销售假冒注册商标的商品罪1、被告人徐德文从被告人刘筱炜、高燕处共购买假冒古井贡和口子窖系列白酒计123985元，其中古井贡酒5年版进价每箱180元，440元对外出售，利润率144%；
其他类假酒进价每箱150元，320元对外出售，利润率113.3%。
2019年1月22日，侦查人员扣押被告人徐德文古井贡酒年份原浆5年一箱（每箱四瓶）。
从有利于被告人的角度出发，被告人徐德文销售金额为（123985元-查扣一箱180元）×113.3%+（123985元-180元）计264076元。
2、被告人汤金龙从被告人刘筱炜处共购买假冒古井贡和口子窖系列白酒计65110元。
前期是200元左右一箱购进，后期是每箱160元，每箱加价20元—40元不等往外销售，从中盈利10000多元。
从有利于被告人角度出发，被告人汤金龙销售金额75110元。
被告人汤金龙退出违法所得10000元。
另查明：2019年1月17日，公安机关在蚌埠市淮上区西门渡村刘某出租房内将被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜、高新抓获；
同年1月22日，公安机关在蚌埠市蚌山区华夏第一街传奇烟酒店内将被告人徐德文抓获；
同年1月24日，公安机关在蚌埠市蚌山区喜盈门小区11栋1单元301室将被告人汤金龙抓获。
原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实2019年1月17日，公安机关在蚌埠市淮上区吴小街镇西门渡村刘某出租屋内将正在生产假酒的被告人高琴、高燕、代浩等人抓获，并在现场查获大量的假冒包装材料及成品酒。
同日，公安机关对被告人代浩等人生产销售伪劣产品案进行立案侦查。
2、抓获经过，证实2019年1月17日，公安机关在蚌埠市淮上区西门渡村刘某出租房内将被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜、高新抓获；
同年1月22日，公安机关在蚌埠市蚌山区华夏第一街传奇烟酒店内将被告人徐德文抓获；
同年1月24日，公安机关在蚌埠市蚌山区喜盈门小区11栋1单元301室将被告人汤金龙抓获。
3、户籍证明，证实案发时，被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜、高新、徐德文、汤金龙达到完全刑事责任年龄。
4、情况说明，证实经公安机关查询，被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜、高新、徐德文、汤金龙均无犯罪前科。
5、蚌埠市公安局淮上分局搜查证、搜查笔录及扣押清单，证实1、2019年1月17日侦查人员在蚌埠市淮上区吴小街镇西门渡村刘某出租房，搜查到（1）古井贡酒5年原浆成品酒57瓶、口子窖5年成品酒27瓶、口子窖6年成品酒1瓶；
（2）古井贡酒5年原浆内盒509个、瓶头7288个、盒盖55个、外箱365个、瓶盖41个、手提袋2038个、上盖350个，古井贡酒8年原浆内盒26个、手提袋160个、酒瓶40个，古井贡酒献礼版瓶头5032个、内盒377个、酒瓶520个、铁盖630个，古井贡酒红绳5300个、合格证22000个、物流码14400个、铆钉30000个、瓶头上面塑料盖400个、外箱上红把手3570个、手提袋拉绳3618条、酒瓶1140个、泡沫700个，口子窖5年外箱108个、纸盒300个，口子窖6年瓶头360个、红色酒瓶6个、绿瓶上盖2597个、绿色酒瓶510个、纸盒40个、外箱260个，口子窖红色瓶头800个、胶带60卷、白色提把手2470个、内纸垫1230个、底座145个、塑料上盖480个、底座180个；
（3）机械4台、铆钉枪6把、油墨3瓶、粘胶78瓶、印板工具7个、刷子2个以及手机5部、散酒15桶；
（4）皖Ｃ×××**力帆面包车一辆。
2、2019年1月17日侦查人员在中恒电子商务产业园25栋2单元206仓库，搜查到古井贡酒5年原浆手提袋2100个、顶盖7000个、底盖8000个、内盒7500个、外箱1300个，古井贡酒8年原浆内盒3500个，古井贡酒献礼版手提袋600个、顶盖3000个、底盖2000个、内盒2000个、外箱650个，古井贡酒瓶头3000个、物流标3360个、胶带50卷、手提把手500个。
3、2019年1月17日侦查人员在蚌埠海通医药物流园1号楼一楼西侧仓库，搜查到古井贡酒5年原浆6箱（每箱4瓶）、古井贡酒8年原浆2瓶、古井贡酒献礼版3箱（每箱4瓶）、口子窖5年10箱（每箱4瓶）、口子窖6年2箱（每箱6瓶）、口子窖6年1箱零1瓶（每箱4瓶）。
4、2019年1月17日侦查人员在蚌埠现代农机农资大市场B3—15仓库，搜查到古井贡酒献礼版黑色瓶子530个、口子窖5年黄色瓶子60个、外箱100个，口子窖6年绿色瓶子2040个、红色瓶子240个、外箱50个、绿色瓶头1188个。
6、蚌埠市公安局淮上分局扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实2019年1月24日，侦查人员现场扣押汤金龙VIVO黑色手机一部。
7、蚌埠市公安局淮上分局扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实2019年1月22日，侦查人员现场扣押徐德文古井贡酒年份原浆5年一箱（每箱四瓶）、古井贡酒年份原浆5年外箱一个（空箱）、VIVO黑色手机一部。
8、蚌埠市公安局淮上分局扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实2019年1月17日，侦查人员对涉嫌使用非法获利资金购买的轿车皖Ｃ×××**白色沃尔沃轿车进行查扣。
9、现场勘验笔录及相关照片、现场方位图、现场示意图，证实侦查人员对蚌埠市淮上区吴小街镇西门渡村刘某家勘验的情况，其中院内堆有古井原浆包装箱，北侧堆有编织袋包装的古井酒瓶，北侧停放一辆车牌为皖Ｃ×××**的力帆牌面包车，楼房东侧门口地面堆有编织袋包装的古井酒瓶，房间内堆有大量古井酒瓶、古井包装箱、古井瓶盖，一楼西北侧房间靠墙有25公斤装白色塑料桶，桶内装满液体，靠东墙堆有古井原浆外包装箱，西南侧房间内有四台机器，东墙地面有大量口子窖酒瓶。
10、指认现场及假冒商品的照片，证实被告人刘筱炜、高新、高燕等人指认案发现场、作案工具以及假冒商品的情况。
11、手机微信提取笔录，证实侦查人员对被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜、高新的手机微信信息进行提取并打印，上述被告人予以签字确认。
12、被告人高琴与张某微信转账及微信聊天记录截图，证实被告人高琴微信收取张某3520元，以及张某从高琴处购买假口子窖6年、古5、献礼的数量、要淮北码的酒以及拿酒时将上次钱带过去等。
其中微信聊天记录中有20件口子窖6年2520元，70件口子窖6年,18件6瓶装口子窖6年，30件古井5年。
同时，根据涉案假酒的销售价格，并经张某确认，共计购买假酒数额为20300元。
13、被告人高燕与徐德文微信转账情况及微信聊天记录截图，证实被告人高燕收取徐德文123985元以及购买假酒的数量、价钱等情况。
14、被告人刘筱炜与汤金龙微信转账情况及微信聊天记录截图，证实2017年10月1日至2019年1月12日，被告人刘筱炜从汤金龙处收到购买假酒的货款65110元以及购买假冒古井贡酒和口子窖酒数量等。
其中，2018年2月24日至2019年1月13日的货款数额为43690元。
15、被告人刘筱炜与葛某的聊天记录，证实被告人刘筱炜自2018年5月14日到2018年11月5日微信收取葛某25600元，且告知所送酒不能进饭店；
以及购买绿瓶酒92箱、红瓶酒40箱等和送货时间。
16、被告人刘筱炜与程某的微信聊天记录，证实2017年10月11日至2018年4月19日，刘筱炜微信收款9260元，以及购买假冒红瓶口子酒、绿瓶口子酒和古井贡酒8年的数量。
同时根据程某的证言，经统计，程某从刘筱炜处购买假酒53090元。
17、被告人高新与被告人高琴、高燕之间的微信聊天记录，证实高新微信转给高琴6180元，高琴转给高新108**元；
高新微信转给高燕7510元，高燕转给高新149**元。
18、被告人代浩名下尾号为53228的工商银行卡，证实2017年2月至2019年1月的交易流水，该卡采用蚌埠无卡存款温州取款的方式，发生多笔交易，交易额达80万余元。
19、被告人高琴名下尾号为206798、385914的徽商银行卡2017年1月1日至2019年1月17日的交易流水，证实公安机关依法调取了被告人高琴上述账户的资金往来情况，其中包含了高琴与被告人刘筱炜之间的款项情况。
20、被告人高燕名下尾号为559924、611809、613903以及高琴名下尾号为650607的工商银行卡2017年1月至2019年1月的交易流水，证实公安机关依法调取了被告人高燕上述账户的资金往来情况。
21、安徽古井贡酒股份有限公司营业执照，证实安徽古井贡酒股份有限公司的基本情况。
22、第7417861、12871195、10497096号商标注册证，证实“古井贡酒原浆献礼版”注册商标及核定使用商品第33类，包括酒等，有效期自2010年10月7日至2020年10月6日；
“古井贡酒原浆5年”注册商标及核定使用商品第33类，包括酒等，有效期自2015年1月14日至2025年1月13日；
“古井贡酒年份原浆”注册商标及核定使用商品第33类，包括酒等，有效期自2013年4月7日至2023年4月6日；
上述商标的权利人是安徽古井贡酒股份有限公司。
23、安徽口子酒业股份有限公司营业执照，证实安徽口子酒业股份有限公司的基本情况。
24、第3×××166、126348号商标注册证，证实“口子窖”注册商标及核定使用商品第33类，包括酒等，有效期自2012年11月28日至2022年11月27日；
“口子”注册商标及核定使用商品第33类，包括酒等，有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；
上述商标权利人是安徽口子酒业股份有限公司。
25、安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告，证实公安机关查扣的古井系列白酒及包装物均系假冒产品。
26、安徽口子酒业股份有限公司鉴定书，证实公安机关查扣的口子窖系列白酒及包装物均系假冒产品。
27、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证实经程某辨认，照片中的5号就是销售口子窖假酒的人即被告人刘筱炜；
经林某辨认，照片的3号就是给其转款用于支付组装模具钱的王某2。
经刘某辨认，照片中的9号就是承租房屋的人即被告人代浩。
28、酒瓶盖照片，证实林某给王某2制作的古井贡酒的酒瓶盖的样式情况。
29、电子数据检验报告，证实公安机关提取、固定和恢复送检手机中短信、通讯录、通话记录、QQ、微信等信息。
30、徽商银行蚌埠新城支行协助冻结通知书，证实银行冻结刘筱炜金额50000元。
31、被告人高燕涉案资金缴款单，证实被告人高燕、刘筱炜缴纳涉案资金400000元。
32、被告人高新涉案资金缴款单，证实被告人高新缴纳涉案资金30000元。
33、被告人汤金龙涉案资金缴款单，证实被告人汤金龙缴纳涉案资金100000元。
34、证人张某证言，证实张某经营天琪烟酒商行，从2018年10月份开始从高琴那进假酒，一直到2019年1月份。
主要进的口子窖6年和古井贡酒原浆5年和献礼版。
口子窖6年、古井贡酒原浆5年和献礼版是140元每箱（每箱四瓶），偶尔口子窖6年也有六瓶每箱的，价格是210元。
一共进了2万元左右假酒（经张某对微信截图进行统计，2018年10月至2019年1月期间微信转账3520元，另在2018年10月至2019年1月期间，共计从高琴处购入假冒的古井和口子窖酒118件，价格为16780余元。
共计20300元）。
小部分是微信转账，很多是现金。
给高琴的微信转账都是进酒的钱。
平时都是高琴和代浩送货，基本都是用电瓶三轮车送到金鼎黄庄小区门口，酒都卖完了没有剩余，大概获利2万多元。
35、证人葛某证言，证实2018年5月份左右，从刘筱炜处买的是口子窖，有红瓶的也有绿瓶的，自己喝的，通过微信转账，微信号是×××，昵称是惠子，一共转了大概二万多元钱，但不都是买酒钱。
大概二十多箱，每箱四瓶，每箱200元钱。
每次都是刘筱伟开面包车把酒拉到红星美凯龙。
36、证人程某证言，证实在2018年下半年9月份左右八月十五前后，在红星美凯龙附近从“柔和”刘筱炜手里进的口子酒五年、六年，卖给胡站长30多件，每件加十几块钱差价。
12月份左右李琼家办事要20件口子酒五年，从刘筱炜手里进的酒，也是在红星美凯龙附近接的货，170元一件卖给李琼。
12月份尹家勇家里办事要了35件古井献礼。
2019年元月份卖给刘伟的是从仓库里拿的20件口子酒六年，也是刘筱炜手里拿的，170一件卖给刘伟。
仓库里存的口子酒六年142件(4瓶一件)、口子酒六年32件(6瓶一件)、口子酒五年15件(6瓶一件)和古八38件(4瓶一件)都是从刘筱炜那里进的。
总共是330件酒，其中1*6的大概在50件左右，其他都是1*4的，不论什么品种的酒1*4的，都是150块钱一件买的，1*6的都是220一件买的，一共买了五万多块钱的酒，都是付现金，没有零钱的时候，也通过微信转过钱。
经过对价格的核算，共计价格为53090元。
37、证人刘某证言，证实刘某的家房子位于淮上区吴小街镇西门渡村，2016年10月10日签的租赁合同，合同上名字是“杨工”，一年租金4600元，半年一交，对方共付了两年半的房租11500元。
对方微信号是×××，说是做玉雕的。
直到警察通知，刘某才知道是生产假酒的。
38、证人汪某证言，证实在大柏地印染厂左边开一家红高粱酒坊，主要卖桶装散酒。
代浩2017年下半年从这进酒，进了一年多的酒，基本上一两个月进3-6桶不等，一桶50斤，3.2元一斤，一桶160元钱，都是给的现金。
有时开面包车，有时骑电动三轮车拉酒，其老婆也拉过酒。
39、证人王某1证言，证实2019年1月5日上午从温州苍南县龙港镇拉了一车纸盒、纸箱等物品到蚌埠市淮上区海吉星附近。
是淮北赵忠丹联系，车费是4500元。
货卸完后拿到4500元。
40、证人赵某证言，证实2018年12月份从温州市苍南县龙港镇拉了一车印刷品到蚌埠市淮上区海吉星附近，运费是4500元，卸完货给钱就开车走了。
给王某1联系过活，大约是2019年1月3日左右，蚌埠一个女的打电话让从温州苍南龙港镇拉一车货回来，自己当时不在，就联系的王某1。
41、证人林某证言，证实在2018年12月24日收到一笔10000元的汇款，是王某2的，王某2以前组装过古井贡酒的瓶盖模具，在瓶盖镀金箍部位刻的古井贡酒四个字，在模具瓶盖顶上刻的是安徽古井贡酒股份有限公司。
42、证人王某2证言，证实在蚌埠市就卖一家假冒包装材料，网上联系，都是一个女的接的，四次都是古井贡酒和口子窖酒的包装材料。
2018年12月份、2019年1月份两次用的大货车送货，还有2019年1月份两次用物流送货。
一共大概十万元的货。
包材是从苍南龙港镇世纪大道附近一个叫阿亮的人那里购买。
43、证人王某3证言，证实2017年9月22日转给汤金龙5万元，刘筱伟说汤金龙问他借5万元急用，他只有两万，让凑够5万元给汤金龙，2017年9月25日刘筱伟还2万元，9月27日还1万元。
44、被告人代浩的供述和辩解（侦查卷一P143-167、补充侦查卷1P5-7），证实2016年10月份租一民房，2018年在温州市苍南县龙港镇购买两台封口机器、一台打钉机器，并联系购买包材和酒瓶，汇有14万元。
2018年12月份开始生产假酒，自己、高琴与高燕、刘筱炜两家五五分成，高新生产一箱酒提成十元。
生产古井贡酒5年和献礼以及口子窖5年和6年，古井贡酒8年包材和酒瓶购进还未生产即被抓获。
共有三个仓库，分别是农机大市场仓库（主要存放酒瓶）、海通医药1号楼仓库（主要放生产好的成品酒）、中恒电子产业园仓库（主要存放包材）。
购买散酒进行灌装，3块多钱一斤。
销售假冒古井贡酒和口子窖酒给程某有100多箱，还有传奇烟酒店、一个姓沈的、微信昵称小蚂蚁的。
45、被告人高琴的供述和辩解，证实高琴与代浩是夫妻关系。
租房子有两年多，生产假酒有一年半。
自家与高燕家五五分成，高新每生产一箱分10元。
代浩负责联系购买散酒、酒瓶和包材、送货，自己、高新、高燕、刘筱炜刷酒瓶、装箱、封口等，高燕、刘筱炜还负责销售酒和送货。
主要生产古井贡酒5年和献礼、口子窖5年和6年，最近进的古井贡酒8年包材和酒瓶，但还未来得及生产。
散酒是从西大庆附近以3.2元每斤购进。
共有三个仓库，中恒电商产业园仓库用来放包材，农机大市场仓库用来放酒瓶，海通药业仓库用来放成品酒。
一箱酒的成本80元左右，140元—150元往外销售，每箱挣60元—70元。
张某从2018年10月进假酒，每箱140元，微信转账都是假酒的钱。
2018年1月份存8万元在工商银行卡上，是用来付包材的钱。
46、被告人高燕的供述和辩解，证实2017年10月份左右，姐夫代浩让帮其卖酒，每箱提成10-20元，忙的时候也帮忙生产。
2018年12月份，自己参与到高琴、代浩、高新在吴小街镇高铁桥东侧出租房内的生产假酒生意中，后来丈夫刘筱炜也一起干。
每天9点多开始加工到中午12点左右，下午有时候生产。
一般每天生产十几件酒（四瓶装或者六瓶装），主要生产古井原浆五年酒、口子窖五年和六年酒。
生产点和3个仓库的房子是代浩租的，海通药业仓库放成品酒，农机大市场仓库放酒瓶，中恒电商产业园仓库放包装材料。
代浩负责购买散酒、假酒瓶和包装材料，自己、刘筱炜与高琴负责刷酒瓶、封箱、销售酒，高新就是帮忙刷酒瓶、封箱。
两家五五分成，高新生产一箱提成10元。
自己主要销售酒给华夏第一街的传奇烟酒店，时间从2018年2月到2019年1月份，卖给他口子窖六年每箱180元，其他三种酒每箱150元。
大部分由自己送货，偶尔代浩、刘筱炜也送。
对方（微信昵称：等风来）都是用微信转账（微信昵称：碧海阳光）。
刘筱炜把酒卖给汤金龙和程某。
47、被告人刘筱炜的供述和辩解，证实刘筱炜在2017年下半年参与代浩销售假酒，生产酒忙的时候也帮忙。
2018年10月拿了两、三万元钱给高琴夫妇作为入伙费，自己、高燕是一家，高琴、代浩是一家，五五分成，高新是发工资的。
高琴主要负责联系购买散酒、包装盒、酒瓶，代浩主要负责送货，自己主要负责刷酒瓶、装酒、装箱，偶尔也送货，妻子高燕也刷酒瓶、灌酒、包装。
有三个仓库，中恒产业园的仓库存放包材，海通医药小区的仓库存放成品酒，农机大市场的仓库存放酒瓶，都是高琴和代浩夫妇俩租的。
原酒（散酒）是高琴从蚌埠大庆那边买的，每天生产一百多瓶。
主要销售给汤金龙、程某、传奇烟酒店、葛某，还有张公山二幼旁边的联通手机店，还有一个叫杨艳的。
销售酒有的是送到货给现金，也有的是微信转账。
给汤金龙（微信号是×××）送酒，160元一箱，共有六万多元的酒，汤金龙微信转账的都是假酒的钱；
与程某（微信昵称：小蚂蚁）交易，150元一箱，不超过1000箱，有900箱；
给传奇烟酒店送了价值六万多元的货，口子窖6年180元每箱，其他150元每箱；
给葛某（微信昵称：惠子）送过价值两万元的货，口子窖每箱200元。
48、被告人高新的供述和辩解，证实在淮上区吴小街镇西门渡的一家门房里生产假酒。
2018年过年前，大姐高琴让去帮忙做假酒，之前一年他们就开始生产、销售假酒了。
自己主要负责酒盒包装，偶尔也装酒和封口。
代浩主要负责酒盒、酒箱的外采以及销售成品酒。
姐和姐夫主要负责洗涮酒瓶和装酒封口。
每天上午九点多到生产地点。
酒箱包装是机器操作，往酒瓶装酒和酒瓶盖的封口是人工操作。
一天的产量是看销量算的，正常情况下，一天平均三十多箱（每箱四瓶）。
生产出来的成品酒基本上当天就销售了，剩下的放在海通药业仓库。
在农机大市场仓库放的是酒瓶，酒箱和散酒都是拉到西门渡那边的。
高新不负责销售假酒。
生产、销售白酒是高琴和代浩一家组织的，高燕和刘筱炜是后来加入的，他们两家负责生产和销售。
他们两家平均分成。
自己按每生产一件十块钱计算，一个月大约在两千元左右，生意好时在四千元左右。
高琴和高燕给的工钱大部分是现金，有时微信和支付宝转账。
她们微信转账39000元中，只有10000元左右是工资钱，具体多少记不清。
销售白酒的车辆是一辆蓝绿色电瓶车和一辆车号为皖Ｃ×××**的面包车。
49、被告人徐德文供述和辩解，证实2013年左右经营传奇烟酒店，位于蚌埠市蚌山区华夏第一街**102。
从2018年2月份开始从高燕那进假酒。
古井贡酒五年原浆每箱180元，对外销售每箱440元；
古井贡酒献礼版和口子窖五年都是每箱150元，对外销售每箱320元。
旺季时，每个月进十次也有，七八次也有，高的时候有进20箱的；
淡季时，每个月进三四次左右，大概每次五六箱。
一共从高燕那进了大概10万元左右的酒。
徐德文（昵称：等风来）与高燕（昵称：碧海阳光）微信转账都是购买假酒的钱。
平时都是高燕送货，偶尔也有男的过来送。
获利应该有十几万元。
50、被告人汤金龙的供述和辩解，证实汤金龙与刘筱炜以前是同事关系，对方称有酒卖而且价格便宜。
从2017年10月份开始至今，汤金龙就从刘筱炜处购买酒，大部分是古井贡酒五年原浆，偶尔进口子窖六年。
以前是200元左右一箱，最近半年是每箱160元。
都是朋友找自己买的，每箱赚20到40元不等。
一共从刘筱炜那进了大概五、六万元的酒，都是微信转账。
除了一次买车借的5万元，其他转账记录都是购买酒的钱。
大概赚了1万多元。
关于被告人及辩护人提出犯罪数额没有公诉机关指控的那么多的辩解和辩护意见。
经查，被告人代浩、高琴组织刘筱炜、高燕、高新生产假冒白酒并对外销售，其中通过刘筱炜向汤金龙销售65110元、向程某销售53090元、向葛某销售25600元；
通过高琴向张某销售20300元，通过刘筱炜、高燕向徐德文销售123985元。
上述事实有相应的证据在案佐证，足以认定代浩等人生产销售假冒白酒288085元的犯罪事实。
但是，被告人高新自2018年初参与生产销售假冒白酒，其犯罪数额计算时间应当自2018年初至2019年1月，经统计，上述期间内销售数额为266665元。
故对于被告人高新及辩护人的相关辩解和辩护意见予以采纳，对于其他被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见，不予采纳。
关于被告人代浩、高琴、高燕、高新、徐德文的辩护人提出上述被告人构成坦白的辩护意见。
经查，在侦查阶段，上述被告人并未如实供述自己的犯罪事实，也没有如实供述同案犯的犯罪事实，尤其是对本案的核心事实，例如犯罪时间、同案犯参与时间、代浩的销售情况以及2017年10月至2018年5月期间的主要销售情况等均未进行如实供述。
被告人的上述行为不符合认定为坦白的条件。
故对此辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜、高新未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且系假冒两种以上注册商标，非法经营数额达28.8万余元，其中高新的非法经营数额达26.6万余元，属于情节特别严重，五人的行为均已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；
被告人高琴、高燕、刘筱炜罪责相对于被告人代浩较轻，在量刑时予以一定的考量；
被告人高新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
被告人高燕、高新积极退赃，可以酌情从轻处罚。
被告人刘筱炜如实供述自己的罪行，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。
被告人刘筱炜退出违法所得，可以酌情从轻处罚。
鉴于被告人刘筱炜认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，司法所亦评估为具备矫正条件，依法可宣告缓刑。
被告人代浩作为本起犯罪的提议者、组织者、获利者，被告人高琴、高燕作为组织者、获利者，被告人高新作为积极参加者，大肆生产假冒白酒并进行销售，非法经营数额巨大且假冒两种注册商标，不符合适用缓刑条件。
故对相关辩护意见不予采纳。
被告人徐德文、汤金龙明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中被告人徐德文销售金额达26.4万余元，属于数额巨大；
被告人汤金龙销售金额达7.5万余元，属于数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立，予以支持。
被告人汤金龙如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。
鉴于被告人汤金龙认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，司法所亦评估为具备矫正条件，依法可宣告缓刑。
为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，一审法院判决：一、被告人代浩犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零十一个月，并处罚金人民币二十八万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2023年12月16日止。
罚金人民币二十八万元于判决生效后十日内一次性缴纳。
）二、被告人高琴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2023年6月16日止。
罚金人民币二十五万元于判决生效后十日内一次性缴纳。
）三、被告人高燕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵78天，即自2019年11月25日起至2023年2月5日止。
罚金已缴纳。
）四、被告人刘筱炜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币十九万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
已缴纳罚金14万元，被银行冻结5万元。
）五、被告人高新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵29天，即自2019年12月13日起至2022年2月11日止。
剩余罚金人民币十三万元于判决生效后十日内一次性缴纳。
已缴纳罚金2万元。
）六、被告人徐德文犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2023年1月16日止。
罚金人民币二十万元于判决生效后十日内一次性缴纳。
）七、被告人汤金龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币七万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金已缴纳。
）八、被告人刘筱炜、高燕退出的违法所得六万元、被告人高新退出的违法所得一万元、被告人汤金龙退出的违法所得一万元以及罚金一百三十四万五千元，予以没收并上缴国库。
九、扣押的假冒注册商标的商品和包装以及作案工具皖Ｃ×××**力帆面包车一辆、机械4台、铆钉枪6把、油墨3瓶、粘胶78瓶、印板工具7个、刷子2个和作案手机，依法予以没收（在蚌埠市公安局淮上分局处）。
高琴上诉称，原判对销售给张某假酒的金额认定过高，高新在生产中是按件取酬，原判对高新参与犯罪数额的认定与事实不符。
高燕上诉称，上诉人在犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯，且具有坦白的情节。
上诉人与徐德文之间存在其他商品交易，不应将双方转款全部认定为犯罪金额，刘筱炜与葛某之间的转账也不是全部用于购买假酒，高琴销售给张某假酒数量认定过多。
应对上诉人适用缓刑。
高新上诉称，我没有参与所有的犯罪活动，原判认定对我参与犯罪数额认定错误，犯罪中获利1万元计算，原判多认定我参与制造1700件假酒。
徐德文上诉称，原判认定事实不清，量刑过重。
经审理查明，原判认定原审被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜、高新犯假冒注册商标罪，原审被告人徐德文、汤金龙犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实清楚，所列证据均经原审庭审举证、质证。
本院对以上事实予以确认。
本院认为，原审被告人代浩、高琴、高燕、刘筱炜、高新未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且系假冒两种以上注册商标，非法经营数额达28.8万余元，其中高新的非法经营数额达26.6万余元，属于情节特别严重，均已构成假冒注册商标罪。
代浩、高琴、高燕、刘筱炜共同出资，分工负责，互相积极配合共同实施假冒注册商标的犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
高燕上诉称其不是本案主犯，显与本案查明的事实不符。
高燕另称，其与徐德文之间存在其他商品交易，不应将双方转款全部认定为犯罪金额。
经查，徐德文在供述中明确表示与高燕之间的转账都是用于购买假酒，高燕在侦查和起诉阶段均未提出其与徐德文之间存在其他商品交易，本案在案证据亦未显示双方之间存在其他交易，原判依据转账记录认定双方犯罪交易金额准确。
原判认定销售给葛某、张某假酒的数量不仅有葛某、张某的陈述而且与各被告的供述相吻合，另有部分转账记录在案证实，证据充分，高琴、高燕上诉否认此节事实，显系抵赖之词。
高新供述，高琴和高燕给的工钱大部分是现金，有时微信和支付宝转账，转账中有1万元左右是工资钱，高新上诉称应根据1万元工资来认定其参与犯罪的数量是1000件，系狡辩之词。
原判从有利于被告的原则，依据其参与犯罪的时段确定犯罪金额允当。
原审被告人徐德文、汤金龙明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中被告人徐德文销售金额达26.4万余元，属于数额巨大；
被告人汤金龙销售金额达7.5万余元，属于数额较大，两犯罪人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法处罚。
原审法院根据各犯犯罪事实结合犯罪情节和归案后的表现，依法定罪科刑适当。
原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，应予维持。
四上诉人的上诉理由，不能成立，应依法驳回。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刁元战审判员 张 青审判员 王朝霞二〇二〇年十二月十四日法官助理祁克轩书记员刘雨浓附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；