文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8270号上诉人（原审被告）：山东金佰信化妆品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区临西六路与聚才路交汇万泰商贸城沿街1#栋101号。
法定代表人：张磊，经理。
委托诉讼代理人：闵现庆，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江欧诗漫美容科技有限公司，住所地浙江省德清县阜溪街道珍珠街9号。
法定代表人：沈国宏，总经理。
委托诉讼代理人：张少烈，湖南旷真（深圳）律师事务所律师。
上诉人山东金佰信化妆品有限公司（以下简称金佰信公司）因与被上诉人浙江欧诗漫美容科技有限公司（以下简称欧诗漫公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初11893号民事判决，向本院提起上诉。
本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。
上诉人金佰信公司法定代表人张磊及其委托诉讼代理人闵现庆、被上诉人欧诗漫公司委托诉讼代理人张少烈到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
金佰信公司上诉请求：1.撤销兰山区人民法院作出的（2020）鲁1302民初11893号民事判决；
2.二审查清事实，依法改判上诉人赔偿被上诉人的损失0.35万元；
3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审认定事实不清。
上诉人虽存在侵犯被上诉人商标权的行为，但侵权规模小，几乎没有获利，对被上诉人造成的损失应当远远低于一审判决所酌情确定的3.5万元的数额。
上诉人销售台架上只有两瓶案涉产品，总售价40元。
该产品来源于被上诉人的推销员，此前被上诉人的推销员将案涉产品4瓶放置于上诉人的销售台架上试卖，卖掉两瓶，剩余两瓶恰巧进入了被上诉人事先设置的购买公证程序。
因上诉人对上述公证事宜并不知情，被上诉人随后举报了上诉人，当地执法部门突然对上诉人售卖的所有产品进行了全面检查，并未查出上诉人有销售假冒伪劣产品的行为，更未有侵犯“欧诗漫”品牌产品的侵权行为（上诉人有相应的执法部门出具的证据予以证实）。
上诉人所售“欧诗漫”品牌产品全部合法，上诉人即使存在侵权行为，其侵权的规模极小，对被上诉人造成的损失也小到忽略不计。
被上诉人并未提供其因上诉人的侵权行为造成损失的证据，无证据证明就是无实际损失。
因此，依据《商标法》第六十三条，上诉人赔偿被上诉人几十元的损失即可，原审判令上诉人赔偿被上诉人3.5万元无事实和法律依据。
二、案涉被公证的“欧诗漫”品牌产品实际也是被上诉人生产的，只是其生产许可证、生产批号过期却继续非法生产的产品。
该产品的品质、质量均是合格产品。
该事实可经有关部门进行鉴定，以鉴定结论予以证实。
上诉人是个卖化妆品的小门头，处于销售终端，产品时常卖不出去，就成了最终消费者。
上诉人的侵权商品只有被公证的价值40元的物品，获利微乎其微，被上诉人的损失也是微乎其微。
对于被上诉人的损失，其也只能够提供其公证费的损失为3000元，但来回路费、律师费的损失却存在其在临沂的基层法院有很多案件的情况，故不能将上述费用全部加在上诉人身上。
因此，上诉人应当赔偿被上诉人的损失最多不能超过0.35万元。
三、和本案的情况极相类似的案例，法院酌定的赔偿数额仅为0.33万元。
我国虽不是判例法国家，但类似判例仍具有参考价值，考虑各种因素，上诉人能够赔偿被上诉人0.35万元的损失应当是最大限度的赔偿数额。
欧诗漫公司辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的全部上诉请求。
第一，被控侵权产品的正品销售价格是199元每瓶，即使在活动期间，也是79到110元之间，上诉人的侵权产品才十几元，而且上诉人是属于化妆品的专业销售商，不可能不知道欧诗漫品牌相关产品的价格情况。
第二，原审判决第四页第一段倒数第二句“2013年1月1日浙江省工商行政管理局认定欧诗漫为驰名商标”，原审认定的该事实应当纠正为“2013年1月11日浙江省工商行政管理局下达通知国家工商行政管理总局认定欧诗漫为驰名商标”。
其余被上诉人认为一审认定事实和适用法律均正确。
欧诗漫公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告停止销售侵犯OSM及欧诗漫商标的商品；
2.请求判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币10万元；
3.请求判令被告承担本案所有的诉讼费用。
一审法院认定事实：第640145号商标于1993年5月7日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第3类染发剂、增白霜、润肤膏等，注册人为浙江欧诗漫日化有限公司，后经两次续展注册有效期至2023年5月6日。
第8036992号商标于2011年2月28日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第3类：洗发液、化妆品等，注册人为浙江欧诗漫集团有限公司，注册有效期至2021年2月27日。
第8036982号商标于2011年2月14日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第3类：洗发液、化妆品等，注册人为浙江欧诗漫集团有限公司，注册有效期至2021年2月11日。
第20187374号商标于2017年8月21日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第3类：洗发液、化妆品等，注册人为欧诗漫生物股份有限公司，注册有效期至2027年8月20日。
2013年1月11日，浙江省工商行政管理局认定“欧诗漫”为驰名商标。
原告欧诗漫公司依商标权人欧诗漫生物股份有限公司的授权,获得对上述商标的使用权,并有权以自己名义进行维权。
2020年5月28日，原告的委托代理人谭某向山东省临沂市兰山公证处申请对被告的侵权行为进行证据保全公证。
该公证处公证员王某公证人员吴某于2020年5月28日会同谭某来到位于山东省临沂市兰山区××庄路××路××号楼××的金佰信名品总汇店。
谭某以普通消费者的身份购买了欧诗漫自然清透防晒喷雾2瓶,并现场取得单据编号:ＪＢＸ01Ｘ5-2020-05-28-0009的金佰信化妆品有限公司单据一张。
离开后，公证员持华为牌手机对金佰信名品总汇店门饰拍摄照片一张。
购买结束后,该公证处工作人员对上述所购买的物品及票据进行了拍照。
2020年6月3日，山东省临沂市兰山公证处出具了（2020）鲁临沂兰山证民字第1031号公证书。
封存照片及实物的防晒喷雾上印有及标志。
另查明，被告金佰信公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为张磊，经营范围包括批发零售、网上销售：化妆品、日用品等。
一审法院认为，原告欧诗漫公司依法取得第8036992号商标、第8036982号商标注册商标专用权，其合法权益受法律保护，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。
依据（2020）鲁临沂兰山证民字第1031号公证书，可认定被告金佰信公司有销售侵犯原告注册商标专用权产品的事实行为，被告举证不能证明其尽到了合理的审核注意义务，故被告依法应向原告承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
关于赔偿金额，鉴于原告未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费等，故本院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及因本案维权必然花费的合理费用等事实情况，酌情确定赔偿数额为35000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告山东金佰信化妆品有限公司立即停止销售侵害原告“欧诗漫”、“OSM”注册商标专用权的产品。
二、被告山东金佰信化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江欧诗漫美容科技有限公司经济损失及维权合理开支共计35000元。
三、驳回原告浙江欧诗漫美容科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1150元（已减半），由被告山东金佰信化妆品有限公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
另查明，2013年1月11日，浙江省工商行政管理局作出的《关于公布2013年国家工商行政管理总局认定我省驰名商标的通知》（浙工商标[2013]4号）中公布“欧诗漫”为驰名商标。
本院查明的其他案件事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议焦点为上诉人金佰信公司侵害被上诉人欧诗漫公司注册商标专用权，原审判决确定的赔偿数额是否适当。
依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
在上述数额均不能确定的情况下，人民法院在法律规定的范围内酌定赔偿数额。
本案中，被上诉人欧诗漫公司未举证证明其因被控侵权行为所遭受的损失及上诉人金佰信公司侵权所获利益情况，原审综合考虑涉案商标的知名度、上诉人的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及因本案维权必然花费的合理费用等酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权合理开支共计35000元并无不当，本院予以确认。
上诉人关于其侵权数额小、几乎未获利的主张不能免除其赔偿责任。
上诉人主张仅需赔偿被上诉人3500元于法无据，本院不予支持。
上诉人主张被控产品系被上诉人生产的正品无证据予以证明，本院不予采信。
综上所述，上诉人金佰信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人山东金佰信化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。