山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2514号 上诉人（原审被告）：海门市新嘉电动工具厂，经营场所江苏省海门市包场镇六甲村**（六甲镇工业园区内）。

经营者东群，女，1982年10月1日出生，汉族，住江苏省海门市。

委托诉讼代理人：牛山，上海段和段律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东群，女，1982年10月1日出生，汉族，住江苏省海门市。

委托诉讼代理人：牛山，上海段和段律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：潘忠，男，1974年4月22日出生，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：牛山，上海段和段律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路**。

法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。

原审被告：山东智申电动工具有限公司（原济宁锋速汽车服务有限公司），，住所地山东省济宁市高新区菱花南路东 法定代表人：徐萌，总经理。

委托诉讼代理人：董继成。

原审被告：徐萌，男，1988年4月17日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。

上诉人海门市新嘉电动工具厂(以下简称新嘉工具厂)、东群、潘忠因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司(以下简称宝时得公司)、原审被告山东智申电动工具有限公司(以下简称智申公司)、徐萌侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1096号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

新嘉工具厂、东群、潘忠上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回宝时得公司的全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、一审判决认定智申公司和徐萌所有销售的被诉侵权产品均由新嘉工具厂、潘忠制造属于认定事实错误。

新嘉工具厂一审中提供了相应的发货单据能够证明新嘉工具厂仅销售940件被诉侵权产品给智申公司和徐萌，数量极少且智申公司予以明确确认。

智申公司和徐萌是网店“威克莱斯五金旗舰店”的所有人和控制人，新嘉工具厂、东群、潘忠无法掌握其实际销售的数据。

被诉侵权产品属于市面上的常规产品，智申公司和徐萌完全可以在新嘉工具厂、东群、潘忠不知情的情况下自行从其他人采购相关配件组装出被诉侵权产品或直接采购整体，在未经新嘉工具厂、东群、潘忠允许的情况下贴上新嘉工具厂的信息和潘忠的商标信息进行销售。

一审法院未对智申公司实际销售被诉侵权产品的数量和来源进行查明，直接认定其销售的产品均来自于新嘉工具厂、潘忠属于认定事实错误。

二、一审法院根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，认定新嘉工具厂、潘忠为被诉侵权产品的制造者属于适用法律错误。

三、一审判决新嘉工具厂、东群、潘忠共同赔偿经济损失及合理费用共计30万元，没有事实和法律依据。

潘忠只是与东群认识，出于朋友关系，许可新嘉工具厂和东群使用ＷＩＴＫＥＹ威克莱斯商标。

新嘉工具厂仅销售被诉侵权产品940件，数量极少。

每件产品的售价仅为46元，扣除成本获利不过1元左右，且涉案外观设计专利对被诉侵权产品价值的贡献率极低。

四、一审判决新嘉工具厂、东群、潘忠承担连带赔偿责任错误。

新嘉工具厂、东群、潘忠应仅就其销售的被诉侵权产品承担相应的赔偿责任，而不应就所有的被诉侵权产品承担连带责任。

五、一审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围错误。

被诉侵权产品与涉案专利至少存在以下区别：1.夹头部的整体外形、夹头部各部分的比例、夹头部外周花纹的设置均不同；

2.握持部的整体形状、各部分比例设置差异显著；

3.电池仓的形状、表面花纹、电池与握持部的结合处设计完全不同，且涉案专利具有的设计特征均为现有的设计特征，系由现有设计特征累加而形成，被诉侵权产品不构成侵权。

宝时得公司未提交答辩意见。

智申公司、徐萌陈述意见称，新嘉工具厂、东群、潘忠的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

智申公司、徐萌作为销售方，其所售产品进货渠道合法，购买价格合理，在购买前尽到了合理注意义务，在收到侵权通知后及时停止了侵权行为。

按照《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，不应承担赔偿责任。

且智申公司、徐萌每次的进货数量均是与新嘉工具厂沟通，由新嘉工具厂进行生产加工，不存在自行从市面上向其他人采购相关配件组装涉案被诉侵权产品或者直接采购整体产品贴上厂家信息、商标信息的行为。

宝时得公司向一审法院起诉，请求判令济宁锋速汽车服务有限公司（以下简称锋速公司）、徐萌、新嘉工具厂、东群、潘忠：1.立即停止侵犯宝时得公司“电钻”（专利号ＺＬ20153002××××.0）外观设计专利权的行为，并销毁所有库存侵权产品；

2.赔偿经济损失100万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实： 1.2015年1月30日，宝时得公司就“电钻”向国家知识产权局提出外观专利申请。

2015年8月12日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20153002××××.0。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为钻孔，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的是立体图。

该专利的主视图、立体图如下： 主视图立体图 涉案专利年费正常缴纳。

2019年8月2日，国家知识产权局受理了东群对本案涉案专利提出的无效宣告请求，一审法院裁定本案中止审理。

2020年2月19日，国家知识产权局作出第43419号无效宣告请求审查决定书，维持涉案外观设计专利权有效。

2.2018年11月22日，广东省广州市广州公证处依宝时得公司申请，对锋速公司涉嫌侵犯其专利权的行为采取证据保全公证措施。

同日，在公证处工作人员的监督下，宝时得公司的委托代理人使用移动电话，通过微信登录拼多多电商平台，进入锋速公司经营的网店“威克莱斯五金旗舰店”，浏览了网店的商品详情后，下单购买了家用手电钻1个，共支付108元。

2018年11月26日，公证处取得网购的产品，进行了拍照、封存。

2019年3月4日，公证处继续进入锋速公司的网店“威克莱斯五金旗舰店”，浏览了网店的店铺信息、商品详情、订单详情等经营信息。

对上述公证过程，公证处先后制作了（2019）粤广广州第010401号、第010402号、第025615号公证书。

（被诉侵权产品主视图）（被诉侵权产品立体图） 涉案外观设计专利的图片中展示电钻的外观为：电钻包括机身、把手和电池三部分，其中，把手位于机身下方，两者呈钝角连接，电池位于把手下方。

机身的前部为圆台状的钻头安装部，其侧面有两圈防滑纹；

在钻头安装部的后方为机身主体部分，大致呈圆柱状，其与钻头安装部通过四颗螺钉连接，在主体部分的左右两侧分别有一个长方形的装饰区域，在上方有一个突起，在主体部分的后部的圆周方向有多圈凹槽；

在主体部分的后方为散热部，其为一面凸起的圆柱状，在左右两侧各有一个胶囊状的散热孔。

把手呈不规则的圆柱状，在把手上部的前端有一个向下倾斜的按钮，在按钮下方有多圈防滑纹，在把手的左右两侧各有一个不规则的装饰区域，把手与机身连接处的后方为圆滑过渡，此处有一个不规则的装饰区域。

电池呈圆柱状，其左右两侧各有一个带有防滑纹的滑块，滑块向把手部分凸出，对应的，把手的下部有一个凹形区域。

公证取得的被诉侵权电钻产品标注的生产商为新嘉工具厂，并标注有WITKEY威克莱斯商标标识，产品说明书上载明了新嘉工具厂的地址。

经比对，涉案外观设计专利和被诉侵权产品，两者外形轮廓、组成结构、装饰区域及滑块等设计一致，凹槽位置数量、防滑纹数量位置、螺钉位置数量等细节设计一致。

宝时得公司为本案支出公证费2400元。

3.锋速公司为证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，提供了新嘉工具厂的工商登记查询信息，WITKEY威克莱斯商标注册证（商标权人为潘忠）及潘忠授权其网店使用商标的授权书照片，上海五金国家展览会官方网站资料及新嘉工具厂参展的图片，锋速公司从新嘉工具厂购买被诉侵权电钻产品的银行转账凭证和出库单，销售被诉侵权产品进货价格单和出货价格单。

新嘉工具厂认可其参加了上海五金国家展览会，认可银行转账凭证和出库单的真实性，认可被诉侵权产品的商品信息，认可WITKEY威克莱斯商标为其使用，但称商标权人潘忠不知情。

潘忠称商标是应东群的要求借用的，但不知道具体使用情况。

4.宝时得公司成立于1999年12月17日，注册资本1610万元，经营范围包括开发生产电动工具、机电产品等。

锋速公司成立于2015年3月27日，注册资本200万，法定代表人为徐萌，系自然人独资企业，经营范围包括机动车维修与保养，汽车装饰品、电子产品的批发与零售等。

新嘉工具厂成立于2014年4月1日，系个体工商户，经营者为东群，经营范围为电动工具及其配件生产、加工、销售。

新嘉工具厂和东群提出现有设计抗辩，提供了201230617436.7号专利文献、夹头部现有设计群文献资料、电池仓现有设计群文献资料、机壳主体现有设计群文献资料，并据此对涉案专利权提出无效宣告。

经质证，宝时得公司对文献资料的真实性没有异议，但认为其设计内容与本案无关。

一审法院认为，有关现有设计抗辩的技术文献不能全面反映涉案专利设计方案，新嘉工具厂和东群提供的有关文献与涉案外观设计专利属于不同的设计，涉案外观设计专利权现已维持有效，对上述证据不予采信。

一审法院认为，本案的争议焦点问题有两个：一是被诉侵权产品是否为侵犯涉案专利权的侵权产品；

二是对被诉侵权产品锋速公司、新嘉工具厂、东群、潘忠是否承担相应的民事责任。

一、关于被诉侵权产品是否为侵犯涉案专利权的侵权产品 宝时得公司的ＺＬ20153002××××.0“电钻”外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为电钻产品，可用于侵权对比。

经对比，被诉侵权产品外观与涉案外观设计专利存在一些设计细节上的差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的近似性，两者的整体外观基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，应为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。

二、关于对被诉侵权产品锋速公司、新嘉工具厂、东群、潘忠是否承担相应的民事责任 《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》［法释（2002）22号］的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

本案中，被诉侵权产品及其说明书标注了新嘉工具厂企业信息，标注的ＷＩＴＫＥＹ威克莱斯商标为新嘉工具厂使用且为潘忠所有。

新嘉工具厂和潘忠将其标识体现在产品上，是表示其为产品制造者的企业或者个人，因此应当认定新嘉工具厂和潘忠是被诉侵权产品的制造者。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

新嘉工具厂和潘忠作为被诉侵权产品的制造者，所提现有设计抗辩不成立，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

宝时得公司要求销毁库存的侵权产品，但未对此进行举证。

同时，销毁侵权产品亦属于停止侵权的执行内容，故一审法院对宝时得公司的该项请求不再判决支持。

东群作为新嘉工具厂的个体经营业主，其对新嘉工具厂的侵权赔偿责任应共同承担。

锋速公司系被诉侵权产品的销售商，依法应停止侵权行为。

锋速公司能够证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，且宝时得公司未能证明其对侵权行为知情，故一审法院对宝时得公司要求锋速公司及其法定代表人徐萌承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。

宝时得公司主张的经济损失的数额，因其缺乏侵权受损或新嘉工具厂、东群、潘忠侵权获利的相关证据，一审法院考虑涉案专利的类别、新嘉工具厂、东群、潘忠侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、宝时得公司为制止侵权所支出的合理费用、侵权产品的销售价格及涉案专利在实现成品利润中的作用等因素，酌定赔偿损失数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、新嘉工具厂、潘忠立即停止侵犯宝时得公司“电钻”外观设计专利权（专利号ＺＬ20153002××××.0）的行为，即立即停止生产、销售涉案侵权产品；

二、锋速公司立即停止侵犯宝时得公司“电钻”外观设计专利权（专利号ＺＬ20153002××××.0）的行为，即立即停止销售涉案侵权产品；

三、新嘉工具厂、东群、潘忠于判决生效之日起十日内赔偿宝时得公司经济损失及合理费用共计30万元；

四、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由宝时得公司负担3800元，由新嘉工具厂、东群、潘忠负担10000元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明：济宁锋速汽车服务有限公司已将企业名称变更为山东智申电动工具有限公司。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、新嘉工具厂、潘忠是否为被诉侵权产品的制造者；

二、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

三、如果构成侵权，一审法院确定的责任承担是否正确。

一、关于新嘉工具厂、潘忠是否为被诉侵权产品制造者的问题。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，被诉侵权产品系宝时得公司通过公证处公证购买，来源合法。

根据查明事实，被诉侵权产品背标上面标注的企业名称以及产品说明书上载明的地址等信息均无矛盾地指向新嘉工具厂，且被诉侵权产品的显著位置上标注有WITKEY威克莱斯商标标识，而潘忠为WITKEY威克莱斯商标的注册人，潘忠亦认可其与东群是朋友并将该商标许可给新嘉工具厂使用，潘忠虽主张其未参与被诉侵权产品的生产，但未提交相应证据证明，因商标的功能在于识别商品来源，故一审法院据此认定新嘉工具厂、潘忠为被诉侵权产品的制造者并无不当。

新嘉工具厂、潘忠虽主张被诉侵权产品并非全部系其生产，智申公司和徐萌可以在新嘉工具厂、潘忠不知情的情况下，擅自组装被诉侵权产品并自行贴上新嘉工具厂和潘忠的相关信息，但未能提交相应证据证明其主张，故其该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，新嘉工具厂、潘忠主张被诉侵权产品与涉案专利相比，存在以下区别：1.夹头部的整体外形、各部分比例以及花纹的设置不同；

2.握持部的整体形状、各部分比例设置不同；

3.电池仓的形状、表面花纹以及电池与握持部的结合处设计不同。

对此，本院认为，被诉侵权产品与涉案专利设计在整体外形轮廓、各部分组成结构、装饰区域的设置等方面均基本一致，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上并无实质性差异，新嘉工具厂、潘忠主张的被诉侵权产品与涉案专利设计存在的上述差异均属于细节差异，对于二者外观设计的整体视觉效果并不产生明显影响，且被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为电钻，系相同种类产品，故一审法院认定被诉侵权产品与涉案专利设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当。

三、关于一审法院确定的责任承担是否正确的问题。

新嘉工具厂、潘忠的被诉行为侵害了宝时得公司的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，宝时得公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或新嘉工具厂、东群、潘忠因侵权所获得的利益，一审法院考虑涉案专利的类别、新嘉工具厂、东群、潘忠侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、被诉侵权产品的销售价格、涉案专利在实现成品利润中的作用及宝时得公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定30万元的赔偿损失数额亦无不当。

新嘉工具厂、东群、潘忠虽主张其生产数量少、获利低，但未提交相应的证据证明，其主张没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，新嘉工具厂、东群、潘忠的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由海门市新嘉电动工具厂、东群、潘忠负担。

本判决为终审判决。