湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12知民初282号原告：赖三金（厦门）餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道**国际银行大厦****。

法定代表人：赖三金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：欧发达，福建乾领律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭海棠，福建乾领律师事务所律师。

被告：刘伟祥，男，1981年2月27日出生，汉族，住湖北省赤壁市，系原赤壁市泰芒了饮品店经营者。

原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司（以下简称赖三金公司）与被告刘伟祥侵害商标权纠纷一案，本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭于2020年11月17日公开开庭进行了审理。

原告赖三金公司的委托诉讼代理人彭海棠、被告刘伟祥到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

赖三金公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第18516190号“泰芒了”注册商标专用权的行为,即立即停止在“店铺牌匾”、“店内产品牌”、“冷饮产品”、“宣传彩页”上使用“泰芒了”标识；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币3万元（含原告为制止侵权行为所发生的合理费用）；

3.本案诉讼费由被告承担。

诉讼过程中，赖三金公司放弃第一项诉讼请求。

事实与理由：原告成立于2015年6月16日，由赖三金先生和海外华人共同创办，主要从事各种甜品、饮品的制作与销售。

因公司创始人赖三金先生个人喜好芒果，其多次前往泰国学习各种芒果饮品制作，经多次尝试和研发，最终制作出“大冰杯”、“超级杯”等各种深受消费者喜爱的经典饮品，并将其命名为“泰芒了”。

2017年1月14日，原告获准注册了第18516190号“泰芒了”商标，核定服务项目为第43类“流动饮食供应、茶馆、咖啡馆”等，有效期至2027年1月13日。

“泰芒了”经推广宣传使用，在饮品行业已具有非常高的知名度和美誉度。

经持续的宣传与使用，原告公司获得“八闽新风采最佳美食推荐单位”、“全球加盟网领航奖”、“全国诚信企业”等荣誉。

经调查，被告赤壁泰芒了饮品店未经原告许可，擅自在“店铺牌匾”、“店内产品牌”、“冷饮产品”、“宣传彩页”上使用“泰芒了”标识，已构成《商标法》第五十七条第（二）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”的情形，侵犯了原告注册商标专用权。

为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

被告刘伟祥辩称，一、关于本案商标侵权的主体，应追加广州舜达餐饮管理服务有限公司以及石初美为本案共同被告。

答辩人于2017年3月27日通过与广州舜达餐饮管理服务有限公司咸宁地区总代理石初美签订加盟合作协议书，并缴纳加盟“泰芒了”费用30000元，基于加盟合作协议书，所使用“泰芒了”商标品牌使用责任后果应该由石初美以及广州舜达餐饮管理有限公司共同承担，其与本案有利害关系，应当依法将其列为本案共同被告。

二、原告的商标注册过程中存在注册异议，该商标一致由他人使用，原告并未实际使用，且答辩人使用时间很短，无需承担赔偿责任。

第一，经过国家知识产权局商标局检索系统查询，第18516190号“泰芒了”商标于2015年12月4日进行商标注册申请，但是注册过程中因存在异议申诉，最后公告注册日期为2018年4月7日。

答辩人与广州舜达餐饮管理服务有限公司咸宁地区总代理石初美于2017年3月27日签订加盟合作协议书，并缴纳加盟“泰芒了”费用30000元，因此，答辩人使用“泰芒了”商标时并不存在侵权行为。

第二，根据“泰芒了”商标注册核对使用商品/服务项目为第43类：餐饮、饭店、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、咖啡馆等，答辩人经营的店铺工商营业执照核准经营范围为自制饮品制售，不属于该注册商标核准使用范围，且该注册商标公告核定前，答辩人经营的店铺就已经因无力承担房租结束经营，该商标在赤壁的知名度不高，所以经营效益不好，并未造成原告的损失。

第三，答辩人使用“泰芒了”商标的行为是基于加盟协议，所销售的涉案产品均是向广州舜达餐饮管理服务有限公司咸宁总代理石初美进货，原告在2018年4月29日取证，在明知答辩人存在侵权行为的情况下，没有及时要求答辩人停止侵权或到人民法院起诉，答辩人的店铺已于2018年5月份结束经营，因此无需承担本案的侵权赔偿责任。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组证据：第18516190号商标注册证，拟证明原告是第18516190号商标的专用权人，该商标核对使用类别为第43类“流动饮食供应、茶馆、咖啡馆”等，有效期自2017年1月14日至2027年1月13日。

第二组证据：正品店铺的照片、荣誉证书，拟证明原告在正品商铺中使用了“泰芒了”商标，经过持续使用和宣传，该商标具有较高知名度，并获得了相关荣誉，形成了巨大的品牌价值和商业利益。

第三组证据：可信时间戳，拟证明被告未经许可，擅自在“店铺牌匾”、“店内产品牌”、“冷饮产品”、“宣传彩页”上使用“泰芒了”标识，侵犯了原告的注册商标专用权。

被告刘伟祥质证认为，对证据1的真实性无异议，但该商标最后注册公告日期为2018年4月7日，被告使用该标识的时间在前，且经营范围不在注册商标核准的范围内；

对证据2无异议；

证据3系手机拍摄形成的证据，未经公证的证据不合法。

被告为证明其抗辩意见，向本院提交如下证据：第一组证据：国家知识产权局查询单，拟证明原告于2017年1月14日申请注册了“泰芒了”商标，但该商标一直有异议申请，直到2018年4月7日才取得注册商标证，被告与案外人签订的加盟合同时间在前。

第二组证据：食品经营许可证，拟证明被告经营范围为自制饮品类，与原告注册商标核准的第43类不同。

第三组证据：加盟协议、加盟费支付凭证、购买物料、设备付款明细，拟证明被告系加盟了广州舜达餐饮管理服务有限公司，经许可才使用“泰芒了”标识。

第四组证据：店铺租赁合同、工作证明、工资收入证明，拟证明2018年5月份至今，被告就未再经营饮品店，一直在他处上班。

原告赖三金公司质证认为，对证据1，原告商标注册申请时间为2015年10月4日，2016年10月13日初审公告出来，2017年1月14日就获得注册商标；

对证据2,原告注册商标核准使用类别为第43类，被告经营的饮品店与该类属于类似服务；

对证据3的真实性无异议，但该协议内容为技术合作，不是商标许可使用，广州舜达餐饮管理服务有限公司也无权对外许可他人使用案涉注册商标，该协议与本案无关；

对证据4，真实性无异议，但该证据不能证明被告的实际经营时间，具体时间应该以工商登记信息记录的为准。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：赖三金公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第18516190号“泰芒了”注册商标，核定使用服务为第43类”餐馆；

饭店；

快餐馆；

酒吧服务；

流动饮食供应；

茶馆；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

自助餐厅；

咖啡馆；

烹饪设备出租”。

注册日期为2017年1月14日至2027年1月13日。

2016年10月13日赖三金公司申请的第18516190号注册商标“泰芒了”进行商标初步审定公告，并于2017年1月13日在第1535期商标注册公告中予以公告。

因异议人对该商标提出异议，2017年3月13日第1543期商标无效公告，确认第18516190号商标“泰芒了”刊登在第1535期商标注册公告的信息无效。

2018年2月14日，国家工商行政管理总局商标局做出（2018）商标异字第0000008284号第18516190号“泰芒了”商标准予注册的决定，2018年4月6日第1594期商标公告，准予第18516190号商标“泰芒了”注册，专用权期限自商标初步审定公告三个月期满之日起算，即2017年1月14日。

2018年4月29日，联合信任时间戳服务中心出具可信时间戳认证证书及附件所存储的光盘，对应光盘附件（照片、视频文件）内容显示赤壁泰芒了饮品店于2018年4月29日下午17时许视频录制时的经营状况，光盘体现该店店铺招牌、“店内产品牌”、“宣传彩页”上使用了与原告第18516190号“泰芒了”注册商标相同的标识。

同时查明，赤壁赤壁泰芒了饮品店于2017年4月5日成立，类型为个体工商户，经营者刘伟祥，经营场所为湖北省赤壁赤马港办事处河北大道**赤壁国贸**，经营范围为饮品制作销售、小吃服务。

庭审中，刘伟祥陈述该饮品店已经停止经营，营业执照已于2020年11月9日注销。

原告赖三金公司的委托诉讼代理人对此予以认可，并申请变更该奶茶店的经营者刘伟祥为本案被告，同时放弃诉讼请求第一项，即判令被告立即停止侵犯原告第18516190号“泰芒了”注册商标专用权的行为,立即停止在“店铺牌匾”、“店内产品牌”、“冷饮产品”、“宣传彩页”上使用“泰芒了”标识。

另查明，广州市舜达餐饮管理服务有限公司与石初美签订“泰芒了”《项目代理合作合同》，约定广州市舜达餐饮管理服务有限公司委托石初美在湖北省区域市场，以“泰芒了”项目技术体系从事餐饮店的自营及项目推广代理服务。

刘伟祥与石初美于2017年3月27日签订了《加盟合作协议书》，协议内容约定石初美向刘伟祥提供从业人员、经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论指导及技术实操培训，服务费用为30000元。

合作期限为一年，自2017年3月27日起至2018年3月26日止。

合作期满后，刘伟祥享有优先续约权。

本院认为，一、关于本案适格被告的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”依据上述法律规定，以个体工商户为被告的诉讼中，应当以登记的经营者为被告，只有在个体工商户有字号且该字号依法存续的情况下，才以登记的字号为被告。

本案中，赤壁泰芒了饮品店在原告赖三金公司提起本案诉讼后，于2020年11月9日经工商管理部门依法核准注销，则本案的被告只能是该个体工商户的登记经营者刘伟祥，刘伟祥出庭参与了本案诉讼且进行了答辩，且并未对原告赖三金公司当庭提出变更其为本案被告的请求提出异议，因此，刘伟祥应当为本案的适格被告。

二、关于被告是否存在商标侵权行为的问题。

1.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，赖三金公司所有的第18516190号“泰芒了”注册商标仍在有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

被告赤壁泰芒了饮品店在经营期间提供的服务为餐饮服务，与前述注册商标的核定使用服务第43类中的”餐馆、饭店、快餐馆”等类别属同类服务，赤壁泰芒了饮品店在同类服务中使用了与第18516190号“泰芒了”注册商标相同的标识，构成对赖三金公司注册商标权的侵犯。

被告认为原告提供的时间戳认证证书不能作为本案认定存在侵权事实的证据，对此，本院认为可信时间戳作为认证机构出具的证明文件之一，是指由权威可信时间戳服务中心签发，证明数据电文（电子文件）在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的，是具备法律效力的电子凭证，其主要作用是确定电子文件产生的准确时间，防止电子文件的篡改和事后抵赖，因此可信时间戳作为证据使用具有权威性和可信赖性，具有证明效力。

原告作为涉案商标权的权利主体确认自己合法享有的商标权被侵犯的事实，提供了商标注册证书与可信时间戳，即已经证明自己系涉案商标的注册权人，注册商标专用权被侵犯的事实，且被告对自己使用过“泰芒了”商标标识的事实并不否认，故时间戳作为本案侵权事实的补充证据，应予采信。

2.被告认为涉案“泰芒了”商标准予注册的公告时间为2018年4月7日，其使用涉案商标时间在此之前，不应承担侵权责任。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三十六条的规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。

自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；

但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。

本案中，涉案“泰芒了”注册商标于2016年10月13日初审公告，2018年4月6日予以核准注册，根据上述法律规定，对被告在2018年4月6日前使用“泰芒了”标识的行为不具有追溯力，但本案原告委托代理人对侵权行为取证的时间为2018年4月29日，晚于2018年4月6日核准注册时间，故被告在此之后继续使用“泰芒了”标识的行为仍然构成了对涉案注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。

3.被告认为其经广州舜达餐饮管理服务有限公司的合法授权使用“泰芒了”标识。

本院认为，从被告与广州舜达餐饮管理服务有限公司咸宁地区总代理石初美签订的合同来看，合同中并未明确广州舜达餐饮管理服务有限公司拥有授权他人使用“泰芒了”标识的合法权利。

因此，刘伟祥并未尽到合理审查授权方是否具备涉案商标“泰芒了”合法权利的义务，主观上存在过错，仍然应当承担相应的侵权责任。

至于被告申请追加广州舜达餐饮管理服务有限公司及该公司咸宁地区总代理石初美为本案共同被告的问题，因广州舜达餐饮管理服务有限公司及该公司咸宁地区总代理石初美并非本案的共同侵权行为人，不是必须参加本案的共同诉讼参与人，故对被告的该申请不予支持。

但被告在承担本案侵权责任后，可依据双方的合作协议向广州舜达餐饮管理服务有限公司及该公司咸宁地区总代理石初美另行主张权利。

三、关于赔偿数额的问题。

鉴于原告没有提供充分证据证明其因侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的利润数额，考虑到国家工商行政管理总局商标局于2018年2月14日做出第18516190号“泰芒了”商标准予注册的决定，并于2018年4月6日予以公告，虽然注册商标的专用权期限是从2017年1月14日起算，但对被告于2018年4月6日之前使用案涉商标的行为不具有追溯力，因此，赤壁泰芒了饮品店的侵权时间应从2018年4月6日起算。

被告提交了饮品店的租房合同，经营者本人的工作、工资收入证明，认为其经营的奶茶店于2018年5月份就停止营业，但该租房合同约定的期限届满时间为2018年4月20日，而本案侵权行为取证时间为2018年4月29日，即侵权行为发生在合同约定的房屋租赁期满后，故不能排除租房协议存在续签和经营者雇请他人经营饮品店的可能，上述证据均无法直接证明被告饮品店于2018年5月份暂停经营的事实，被告又未提交其他证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，且被告经营的赤壁泰芒了饮品店的营业执照一直存续到2020年11月份才予以注销，故本院依法认定被告停止实施侵权行为的时间为2020年11月份。

鉴于赖三金公司维权确需支出相应的合理费用，酌情确定被告刘伟祥应赔偿赖三金公司因侵权行为造成的经济损失及合理维权费用共计8000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告刘伟祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司的经济损失及合理费用共计8000元；

二、驳回原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司负担350元，由被告刘伟祥负担200元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

审判长　　何云泽审判员　　徐金美审判员　　纪利军二〇二〇年十二月十九日书记员　　方　冰附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。

自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；

但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。