辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终322号上诉人（原审原告）：黑龙江惠丰乳品有限公司，住所地黑龙江省肇源县大广工业集中区内。

法定代表人：刘军建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫和军，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安秀伟，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：本溪木兰花乳业有限责任公司，住所地辽宁省本溪经济技术开发区红柳路360-9A。

法定代表人：韩晓光，该公司经理。

委托诉讼代理人：高慧天，辽宁盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱鑫鑫，辽宁盈科（沈阳）律师事务所实习律师。

上诉人黑龙江惠丰乳品有限公司（以下简称“惠丰公司”）因与被上诉人本溪木兰花乳业有限责任公司（以下简称“木兰花公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民初618号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

惠丰公司上诉请求：1.撤销原判。

2.改判木兰花公司立即停止侵权行为，立即停止生产、销售、展示侵犯惠丰公司ＺＬ20193023××××.5号外观设计专利产品的行为。

3.改判木兰花公司立即销毁全部侵权商品库存，销毁生产侵权产品的专用设备、磨具等物品。

4.改判木兰花公司赔偿因专利侵权给惠丰公司造成的经济损失1000000元，律师费42500元，合计1042500元。

5.一、二审诉讼费用由木兰花公司承担。

理由：1.惠丰公司为案涉名称“包装袋（黄桃+燕麦）”、专利号为ＺＬ20193023××××.5号外观设计专利权人。

该专利合法有效，任何单位或个人未经许可不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。

木兰花公司在未经惠丰公司许可情况下，擅自在其经营的酸奶产品使用了惠丰公司的商品名称，并使用了与惠丰公司专利权保护范围内近似的外观设计，构成专利侵权。

2.案涉外观设计与被诉侵权设计为相同产品，经比对，可认定外观设计相近，足以欺骗、误导广大消费者，易为普通人认为是同一款产品。

首先，案涉专利设计要点为图案，包装袋为黄桃+麦穗，颜色以黄为主，而被诉侵权设计的图案也为黄桃+麦穗，颜色也以黄为主。

其次，图案顺序并不影响整体视觉效果，因为该产品在正常使用时最容易被直接观察到的部位就是图案，黄桃+麦穗的设计两者均高度相似，以一般消费者的认知能力知识水平，仍会认为两者系近似产品。

故被诉侵权产品已落入案涉专利的保护范围。

补充观点：惠丰公司《外观设计专利证书》记载设计要点在图案，惠丰公司之所以对该外观申请专利，就是要取得优先权，令其他人不能再使用该图案，图案主要标志为黄桃+麦穗，所以除惠丰公司外，任何人均不得使用该图案，或使用这种组合设计，一旦使用，则会与该图案近似，因为黄桃、麦穗的样式、颜色基本会相同，比如黄桃不能弄成绿色的吧，即使黄色存在色差，外观上显示的仍是黄桃，如果谁都可以用这种组合，那么惠丰公司还有必要申请专利吗？

按一审判决的理论，只要对已取得专利的产品稍微改动一下，就不构成侵权，显然违背了专利保护的意义。

2.惠丰公司从未主张被诉侵权设计与案涉专利是相同的，虽然两者黄桃+麦穗略有不同，但相似度极高，整体视觉效果相似。

是否相似，应以一般消费者的认知能力、判断力为标准，可能对于专业人员，两者能够区分。

但对于一般消费者是不易区别的，很容易被认为惠丰公司生产的新品。

另外产品的背面相似度也极高，且温馨提示上文字均是相同的，这不可能是巧合，显然是在惠丰公司外观设计专利上进行了部分改动所形成。

3.木兰花公司在一审庭审中向法庭提交的代理词中已经认可构成侵权，只是对赔偿数额有异议而已。

木兰花公司辩称，被诉侵权设计与涉案外观设计专利不构成近似，未落入涉案外观设计专利权保护范围，被诉行为未侵犯惠丰公司专利权。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称“司法解释”）第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

根据司法解释第十条、第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

涉案外观设计专利设计要点在于图案，最能表明其要点的图片或照片为主视图。

将被诉侵权设计与涉案外观设计专利进行比对，两种均使用于奶制品包装袋；

两种均有黄桃+麦穗图形，用于表示奶制品的口味，但是用水果、谷物等图形表示口味在奶制品包装袋设计领域系常规设计，且二者黄桃、麦穗图形存在差异；

涉案外观设计主视图左侧为图形，右侧为文字，左侧中上部为三个水滴图形，被诉侵权设计产品主视图为左侧为文字，右侧为图形+文字，右侧为半个葫芦图形和两个逗号图形。

二者整体布局、具体图案均不同，因此两者整体视觉效果不同。

惠丰公司向一审法院起诉请求：1.判令木兰花公司立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售、展示侵犯惠丰公司ZL201930234410.6，ＺＬ20193023××××.5，ZL201930386599.0，ZL201930386371.1，ZL201930584183.X号外观设计专利产品的行为。

2.判令木兰花公司立即销毁全部侵权商品库存，销毁生产侵权产品的专用设备、磨具等物品。

3.判令木兰花公司赔偿因专利侵权给惠丰公司造成的经济损失1000000元，律师费42500元，交通费1100元，合计1043600元（以上为暂请求数额，最终以司法评估为准）。

4.案件受理费、保全费、公证费、送达费等一切费用由木兰花公司承担。

庭审中，变更诉讼请求为本案涉及的专利号为ＺＬ20193023××××.5，不主张赔偿交通费。

一审法院审理查明：惠丰公司是名称为“包装袋（黄桃）”、专利号为ＺＬ20193023××××.5的外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2019年5月14日，授权公告日为2019年11月26日，其《外观设计专利证书》记载“设计要点在于产品图案，最能表明设计要点的图片或照片为主视图，本外观设计产品为平面产品”。

涉案外观设计为包装袋（黄桃）,主视图为左侧为图形，右侧为文字，左侧中上部为三个水滴图形，左下部为黄桃+麦穗图形，右侧“嚼酸奶、风味发酵乳、巴氏杀菌热处理、黄桃+燕麦、净含量170克”等字样。

惠丰公司庭审中称木兰花公司使用与权利证书中外观设计的图案近似的被诉侵权产品。

被诉侵权设计产品也为包装袋，主视图为左侧为文字，右侧为图形+文字，右侧为半个葫芦图形，葫芦图形内的下部为黄桃+麦穗图形，葫芦图形内的上部为“嚼酸奶、木兰花”字样、葫芦图形的左侧为两个逗号图形，左侧为“风味发酵乳、巴氏杀菌热处理、黄桃+燕麦、净含量170克”等字样。

一审法院认为：惠丰公司是涉案名称为“包装袋（黄桃）”、专利号为ＺＬ20193023××××.5的外观设计专利的专利权人,该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。

本案的争议焦点为被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为包装袋，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

惠丰公司涉案《外观设计专利证书》记载，设计要点在于图案，最能表明本外观设计要点的图片或照片为主视图。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，虽然均有黄桃+麦穗，但两者图案整体视觉效果不同。

涉案外观设计主视图左侧为图形，右侧为文字，左侧中上部为三个水滴图形，被诉侵权设计产品主视图为左侧为文字，右侧为图形+文字，右侧为半个葫芦图形和两个逗号图形。

故被诉侵权产品与涉案专利产品并不相同也不近似，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

木兰花公司的被诉行为未侵犯惠丰公司的涉案专利权，惠丰公司的起诉理由均不能成立，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条第十一条第一款、第三款之规定，判决：驳回惠丰公司全部诉讼请求。

案件受理费14192元，由惠丰公司承担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

惠丰公司提交照片打印件、购物小票，拟证明直到2021年4月木兰花公司仍在生产和销售侵权产品。

木兰花公司质证认为对真实性予以认可，但木兰花公司没有侵权。

木兰花公司提交商标局官网的木兰花公司“木兰花嚼酸奶”商标的截图，拟证明木兰花公司有权使用“木兰花嚼酸奶”。

惠丰公司质证认为木兰花公司是否取得合法注册商标应以商标注册证为主要凭证，截图并不必然证实木兰花公司已经取得该商标。

惠丰公司认为酸奶或者“嚼酸奶”属于商品通用名称，不太可能被注册为商标。

本院对该组证据审查认为，对上述证据的真实性确认，能够证明木兰花公司2019年12月19日申请注册“木兰花嚼酸奶”文字商标，2020年11月28日注册公告，专用权期限为2020年11月28日至2030年11月27日。

木兰花公司生产、销售被控侵权产品至今。

本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围。

依据《中华人民共和国专利法》第五十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，应以诉争外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，将授权外观设计与被诉侵权设计的设计特征、整体视觉效果进行比对判断是否相同或者近似。

本案中，授权外观设计主视图为纯白色背景，左侧上方为红色矩形空心文字“惠丰”和黑色文字“优牧”，其下是三个虚实更替的金色水滴图形，左侧下方有黄桃+麦穗图案。

右侧上方为金色矩形空心文字“嚼酸奶”，其左侧有竖体小号黑色文字“小饿别闲着，嚼我！

”，其下有黑色文字“巴氏杀菌热处理”“风味发酵乳”，右侧下方为黑色文字“黄桃+燕麦”“净含量：170g”。

被诉侵权设计左侧上方为红色“木兰花”文字加图，其下是橙色竖体文字“轻食早餐，嚼着吃”和黑色竖体外加边框文字“黄桃加燕麦”，左侧下方是橙色文字“风味发酵乳”，黑色外加边框文字“巴氏杀菌热处理”和黑色文字“净含量：170g”，右侧是半葫芦形和两个逗号图形的橙色色块，在橙色色块背景上有竖体白色文字“嚼酸奶”，其左侧是红色竖体文字“木兰花”，其下方是绿叶黄桃+麦穗粒图案。

经比对，授权外观设计与被诉侵权设计虽均有黄桃+麦穗图案和“嚼酸奶”文字，但二者设计特征和整体视觉效果均不构成近似。

故被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，木兰花行为未侵犯惠丰公司的涉案专利权。

综上，惠丰公司提出的上诉理由不成立，本院对惠丰公司的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14182.5元，由黑龙江惠丰乳品有限公司负担。

本判决为终审判决。