安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1194号 上诉人（一审被告）：肥西县上派镇大虎烟酒超市，经营场所安徽省合肥市肥西县上派镇仙霞路华悦公馆****。

经营人：赵静波，女，汉族，1989年10月15日出生，住安徽省宿州市。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

上诉人肥西县上派镇大虎烟酒超市（以下简称大虎烟酒超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初1841号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

大虎烟酒超市上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回古井公司的诉讼请求。

二、一二审案件受理费由古井公司负担。

事实与理由：一、大虎烟酒超市根本没有销售涉案“古井贡酒年份原浆”古8白酒。

一审庭审时，大虎烟酒超市向一审法院提交了微信付款凭证及现场监控截屏照片，证明大虎烟酒超市当时仅销售了烟，并没有销售酒。

二、一审判决认定“(2020)皖亳公证字第537号公证书记载公证取证过程由公证员全程监督，程序合法，应当作为认定事实的根据”错误。

《公证程序规则》第31条规定：“采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。

根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

”《中国公证协会办理保全证据公证的指导意见》第十四条第二款规定:“办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。

”而根据古井公司提交的公证书可以看出，公证人员并没有进入大虎烟酒超市，没有全程参与、制作现场勘验笔录，整个公证程序明显违法。

三、涉案商品的质量鉴定及有关质量鉴定的公证程序违法，鉴定结论违法，不能作为定案依据予以使用。

根据古井公司提交的公证书可以看出，对涉案商品的鉴定是由古井公司的工作人员进行的，“申请人的工作人员对上述物品从外观进行了鉴定并出具了编号为古鉴字(20200108)第0100897号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份。

”公证书中没有提到鉴定单位，也没有提到鉴定单位加盖公章之事。

而附在公证书中的鉴定报告书却出现了鉴定单位，鉴定单位是古井公司，并且加盖了古井公司的公章，从鉴定报告书中的印章及日期的填写，明显能够看出是先盖章后填写的日期。

公证书公证的鉴定过程与所附的鉴定报告书完全不同。

根据法律规定，鉴定应依法委托具有鉴定资质的机构进行，鉴定人员必须具备鉴定资格。

本案中，鉴定人员系古井公司的职工，无任何鉴定资格，鉴定单位系古井公司，也不是专业的鉴定机构。

古井公司未提交答辩意见。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令大虎烟酒超市立即停止侵犯古井公司第7196674、7079302、10497096号注册商标专用权的行为；

2.赔偿古井公司经济损失50000元；

3.赔偿古井公司维权合理费用5000元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：古井公司系第7196674号“古井贡酒原浆8年”图文商标、第7079302号“年份原浆”文字商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标的注册人，上述商标均在注册有效期内，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定“古井贡”牌为驰名商标。

2020年1月8日，安徽省亳州市亳州公证处应古井公司的证据保全公证申请，委派公证人员与古井公司工作人员一同来到位于肥西县仙霞路与巢湖路交口西约100米路北、门头标有“大虎烟酒”字样的商店，古井公司工作人员用经过公证人员清洁检查的自用手机对该店外观进行拍照、定位并截屏，以消费者身份微信支付820元购买了“古井贡酒年份原浆”古8白酒1箱共4瓶。

当晚在一酒店客房里，古井公司工作人员以自用手机对所购物品拍照后，对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20200108）第0100897号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》1份，载明：该产品外箱、内盒、合格证、物流码、防伪标系二次回收利用造假，内盒铆钉与古井公司产品不相符，属假冒古井公司注册商标的酒。

公证人员与古井公司工作人员对所购物品进行加封签字，由古井公司工作人员以自用手机对加封后的物品外观拍照。

公证处于2020年2月10日出具（2020）皖亳公证字第537号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

庭审中，古井公司的委托诉讼代理人将公证封存完好的被诉侵权产品打开，取出4瓶白酒进行比对，被诉侵权产品外箱为二次回收，胶带存在二次封存，内盒“古井”字体与正品不同，酒瓶锁扣上方没有缝隙，锁扣下端有明显的裂痕，锁扣颜色为金红色比较粗糙，瓶盖上端有拼接的痕迹，酒瓶的二维码扫不出任何信息，均与正品有所不同；

关于商标，被诉侵权产品的外箱、内盒、酒瓶上的“古井贡酒原浆8年”、“年份原浆”、“古井贡酒年份原浆”字样与第7196674号、第7079302号、第10497096号商标分别相同。

大虎烟酒超市认为被诉侵权产品不是其销售的，不认可古井公司的比对意见。

另查明：大虎烟酒超市系赵静波个人经营的个体工商户，经，经营场所安徽省合肥市肥西县上派镇仙霞路华悦公馆****册日期2017年3月17日，经营范围烟酒、百货、茶叶、办公用品、预包装食品零售。

古井公司向一审法院提交（2018）皖亳公证字第9093号公证书、安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初487号民事裁定书，以证明大虎烟酒超市在本案诉讼前实施了1次假冒销售古井公司注册商标白酒的侵权行为，大虎烟酒超市在庭审中对此表示认可；

古井公司另提交委托代理协议、代理费发票、公证费发票以证明其为本案支出律师代理费及公证费。

一审法院认为，本案争议焦点为大虎烟酒超市是否销售了侵害涉案商标权的白酒产品及大虎烟酒超市应承担何种民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，古井公司依法享有第7196674号、第7079302号、第10497096号注册商标专用权，大虎烟酒超市销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，经庭审比对，被诉侵权白酒的包装系二次回收利用，使用了与第7196674号、第7079302号、第10497096号注册商标相同的标识，系侵犯注册商标专用权的商品。

因大虎烟酒超市未举证证明其销售被诉侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明被诉侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售被诉侵权产品的行为构成对古井公司上述注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者大虎烟酒超市因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，故综合涉案商标的知名度、大虎烟酒超市的经营规模、地理位置、多次侵权情节、维权费用等因素，酌定大虎烟酒超市赔偿古井公司经济损失及合理开支合计26000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，判决如下：一、大虎烟酒超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯古井公司第7196674号、第7079302号、第10497096号注册商标专用权的产品；

二、大虎烟酒超市于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及维权合理开支合计26000元；

三、驳回古井贡公司的其他诉讼请求。

案件受理费1175元，由古井公司负担175元，大虎烟酒超市负担1000元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于涉案公证书能否作为认定案件事实的依据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，大虎烟酒超市虽然质疑涉案公证书的效力，但仅提交监控截图一张，该监控截图未能显示双方交易的全过程，且公证人员取得了现场购买的被控侵权实物，向大虎烟酒超市支付了费用，足以证明大虎烟酒超市实施了被控侵权行为。

关于古井公司是否有权对被控侵权商品是否为假冒作出鉴别，古井公司是涉案商标的权利人，其作为权利人知晓被控侵权商品是否属于其生产或是其授权方许可经销，古井公司出具的《鉴定报告书》是权利人对商品来源的认定和识别，该报告对被控侵权商品与正品的区别进行了充分的陈述，符合法律规定。

大虎烟酒超市称古井公司出具的《鉴定报告书》不合法，但并不能举证证明被控侵权商品不是侵权商品。

故对其此节上诉理由不予采信。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元，由上诉人肥西县上派镇大虎烟酒超市负担。

本判决为终审判决。