广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1531号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）林某1，男，1983年10月27日出生，汉族，初中文化,无业，户籍所在地为福建省诏安县***********，公民身份号码为350************054。

因涉嫌非法经营罪于2019年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人周靖扬，广东莞港晟律师事务所律师。

东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人林某1犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年8月25日作出（2020）粤1973刑初1845号刑事判决。

原审被告人林某1不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2019年9月，林某1帮一名男子将香烟存放在其所租的东莞市************仓库内,并按照指示,将香烟运到指定地点给买家。

每成功卖出一件香烟,林某1可获酬劳50元。

2019年12月11日,公安机关联同烟草专卖局在上述仓库查获一批双喜(软)、双喜(硬)、中华(硬)等11个品种共2249条香烟，经鉴定，上述查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，所查获的香烟总价值388770元。

原审判决认定上述事实，有书证、勘查笔录、证人证言等证据证实。

据此，原审法院认为，林某1帮助他人销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大（388770元），其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控林某1犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。

林某1尚未将案涉伪劣卷烟销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；

林某1仅负责储存和运送货物，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。

暂扣于东莞市公安局常平分局的宝骏小型汽车（粤S*****）一辆，以及随案移送的黑色OPPO手机二部，均无证据证明其主要用于犯罪，待林某1缴清罚金后由暂扣机关分别发还林某1，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金。

原审法院根据林某1的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十二条、第六十三条、第四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、林某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月11日起至2022年2月10日止，罚金自判决生效后一个月内向原审法院缴纳，上缴国库）；

二、暂扣于东莞市公安局常平分局的宝骏小型汽车（粤S*****）一辆，以及随案移送的黑色OPPO手机二部，在判决书发生法律效力后一个月内，待林某1缴清罚金后由暂扣机关分别发还林某1，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金。

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上诉人林某1及其辩护人提出：一、林某1没有犯罪故意。

本案中，林某1只是提供仓储、运输服务，每件香烟收取100元报酬，至被抓获之日共收取约25000元，该金额合乎常理。

林某1开始不知道上家存放的货物是香烟，后知道是香烟，但不知是假烟，假烟和真烟从外表很难区分，林某1不知道货物为假烟是合情合理的，因此，现有证据未能证明林某1明知该批烟草是假烟草。

二、林某1没有帮助销售行为。

没有证据可以证明林某1从上家进货，也没有证据证明其将假烟出售或欲出售给下家，故林某1没有销售行为，原审法院认定林某1有销售行为属于事实认定不清。

三、本案证据不足，根据公诉人提供的证据，仅能证实两件事情：一是有一批包装完好的香烟在林某1仓库里被查获；

二是林某1有销售香烟的经历，对于销售香烟和香烟是熟悉的，其余待证事实均证据不足，全靠主观臆测。

据此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判林某1无罪。

经审理查明，中华（第10558846号）、红塔山（第19688861号）等是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，商标注册人分别是上海烟草集团有限责任公司，红塔烟草（集团）有限责任公司等，核准商品范围为烟草烟具第34类商品。

本案案发时，上述注册商标在有效期限内。

2019年9月，林某1帮一名男子将香烟存放在其租用的仓库（东莞市************）内,并按照指示,将香烟运到指定地点给买家。

每成功卖出一件香烟,林某1可分别从上家、下家处获得50元酬劳。

据林某1陈述，上家配有仓库的备用钥匙，每次放货物都不与林某1接触，而是直接放在仓库里，然后电话通知，电话也不固定，每次都是不一样的电话。

林某1根据上家的要求，开车将货物送到指定地点，下家直接从其车后尾箱取货，并支付50元的酬劳，交易的时间多为晚上十点左右，下家每次开的车都不同。

2019年12月11日,公安机关联同烟草专卖局对林某1租用的仓库进行检查,查获一批中华(硬)、玉溪（软）、红塔山（硬经典）等11个品种共2249条香烟，经鉴定，上述查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，所查获的香烟总价值388770元。

经查,林某1已于2019年11月28日注销《烟草专卖零售许可证》，故现已不具备经营卷烟的资格。

认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查证、搜查笔录，涉案烟草专卖品核价表，涉案财物价值认定表，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、黑色OPPO牌手机两部、宝骏牌小型面包车一辆，到案经过，扣押决定书、笔录、清单，接受证据清单、烟草专卖零售许可证复印件，证明，协查复函，受理单、申请表，常住人口信息，证人黄某渠、陈某、何某、张某金的证言，监控视频，林某1的供述和辩解等。

关于上诉人林某1及其辩护人所提意见，本院分析如下：一、林某1知悉其仓储和运输的是假烟。

林某1归案后接受第一次讯问时供述称，其帮上家存放中转过几次后得知是香烟，上家每次用不同的电话号码与其联系。

之后其又供述称其不知道是香烟，林某1未对其前后陈述不一致进行合理的解释。

结合上家发货至被告人仓库时采取了隐蔽的方式，被告人向下家送货的时间在半夜，而送货地点经常在高速路口辅道等情形，以及林某1有从事烟草零售经历，是明确知道烟草的进货及运输方式的，由此，足以认定被告人明确知道其仓储和运输的是香烟，且是假冒伪劣卷烟。

林某1及其辩护人称林某1不知其仓储和运输的是假烟，没有犯罪故意，对该主张本院依法不予采纳。

二、林某1存在帮助销售行为。

如前所述，林某1在知悉是假烟的情况下，为销售假烟的行为提供仓储和运输服务，原审法院认定林某1帮助他人销售明知是假冒注册商标的商品，且数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，符合法律规定，本院依法予以维持。

本院认为，上诉人林某1无视国法，未经注册商标所有人许可，帮助他人销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大（388770元），其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人林某1及其辩护人的意见经查均不成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，处理如下：驳回上诉，维持原判。