广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8155号上诉人（原审被告）：谢某1，男，汉族，1974年4月4日出生，住所地：江西省抚州市临川区*************，公民身份号码362************411。

被上诉人（原审原告）：香港百味芝食品集团有限公司（HongKongPepchiFoodGroupLimited），住所地香港特别行政区九龙旺角弥敦道*************，登记证号码：6244*************。

代表人：符某1，总经理。

委托诉讼代理人：何卫冬，广东品杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王清，广东品杰律师事务所律师。

上诉人谢某1因与香港百味芝食品集团有限公司（以下简称百味芝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初180号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

百味芝公司向一审法院提出诉讼请求：1.东莞市万江小嘴乐优食品店（以下简称小嘴乐优食品店）立即停止侵犯第13627791号“”注册商标专用权的行为；

2.小嘴乐优食品店赔偿经济损失及支付因制止上述侵权行为的合理开支6万元；

3.小嘴乐优食品店承担本案一审的诉讼费用。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、小嘴乐优食品店（经营者谢某1）立即停止侵犯百味芝公司第13627791号注册商标专用权的行为；

二、小嘴乐优食品店（经营者谢某1）在判决生效之日起五日内赔偿百味芝公司包含合理维权费用在内的经济损失12000元；

三、驳回百味芝公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由小嘴乐优食品店承担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初180号民事判决书。

谢某1不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判谢某1不存在侵权行为；

2、本案诉讼费用由百味芝公司承担。

事实和理由：1、一审判决在谢某1提交合法来源证据不完整的情况下，没有提醒谢某1通过补充证据让证据更完整，而是在缺少证据的情况下直接判决，有失公正。

2、经网络查询，谢某1所卖商标的商品在市场上流通时间比百味芝公司的成立时间还早，这不符合商业常理及生活常理，唯一的可能就是案涉产品是百味芝公司自己生产的。

3、案涉商标正在被国家商标局进行无效宣告，一审法院应当中止审理。

4、百味芝公司应向法院提交三年内有实际使用案涉商标的证据。

被上诉人百味芝公司未发表答辩意见。

本院二审期间，上诉人谢某1围绕上诉请求依法提交如下新证据：1、案外人黄某1出具的情况说明，拟证明小嘴乐优食品店销售的被控侵权产品是从网络渠道和公司总部进货；

2、检验检疫卫生证书，拟证明案涉被控侵权产品是百味芝公司自己生产的。

本院组织当事人对新证据进行了证据交换和质证。

对谢某1提交的证据，因其真实性难以确认，本院不予采信。

本院二审查明，小嘴乐优食品店系个体工商户，经营者为谢某1，在一审审理期间，2020年6月28日，小嘴乐优食品店注销，一审法院遗漏查明该部分事实，本院予以纠正。

本案二审阶段依法追加谢某1参加诉讼，并向其送达了应诉材料。

本案在2020年11月19日15时开展法庭调查，谢某1的委托代理人不符合民事诉讼法中关于委托代理人的主体条件的规定，未被允许参加庭审。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

小嘴乐优公司系个体工商户，在一审审理期间已被注销，其权利义务关系应由经营者谢某1承担，一审未变更诉讼主体，处理有误，本院予以纠正。

结合诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、谢某1是否侵犯了百味芝公司的注册商标权；

二、谢某1的合法来源抗辩是否成立。

关于焦点一，百味芝公司系第13627791号“”注册商标的权利人，谢某1主张案涉商标处于异议程序，但在异议期内，该商标仍是合法有效的，百味芝公司据此主张其享有的注册商标权，事实和法律依据充分。

案涉第13627791号“”注册商标核定使用的商品为第29类，包括水果蜜饯，被诉侵权标识使用在水果蜜饯产品上，与注册商标的使用范围一致。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

经比对，被诉侵权产品突出使用了“爱莱客”字样，该字样在文字、读音等方面与案涉注册商标中的“爱莱客”字样完全相同，且该字样是案涉注册商标的主要构成部分，也是商标识别的主要因素，被诉侵权标识虽未完整使用“新界爱莱客”字样，但在装潢上刻意标注“香港名牌”，有意误导消费者，应认定该标识与案涉注册商标近似并容易引起混淆。

一审法院认定被诉侵权标识的使用侵害百味芝公司的商标专用权认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中，谢某1虽主张该商品是从正当途径购得，但从其一、二审提交的相关证据来看，其从淘宝网购买的“爱莱客”产品价格明显低于市场价格，应当意识到是侵权产品，本院对其合法来源抗辩不予采信。

至于其主张其产品系百味芝公司生产，因缺乏证据支持，本院不予采信。

综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律无误，但裁判结果正确，故对谢某1的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费100元，由谢某1负担（已预交）。

本判决为终审判决。