文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终908号上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洋河镇开发区。

法定代表人：赵磊，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街118号。

法定代表人：刘化霜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庞龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

上诉人宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司（以下简称国御公司）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13民初927号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

国御公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回苏酒公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由苏酒公司承担。

事实和理由：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误。

1.虽然第1470448号“洋河”商标在行政、司法程序中被认定为驰名商标，但并不导致涉案第3338085号商标，具有一定的知名度。

苏酒公司未提交该商标使用及具有知名度的证据，被控“青花窖藏”白酒上标注“江苏洋河”不是标识性使用，不会导致相关公众的混淆和误认，其不侵犯苏酒公司第3338085号商标专用权。

2.被控“蓝色金尊”为白酒，而涉案第13035197号“天之蓝”立体商标核定范围不包括白酒或烧酒，苏酒公司亦未提交该商标使用及具有知名度的证据，其不侵犯苏酒公司第13035197号“天之蓝”商标专用权。

二、原审程序违法。

案外人已就苏酒公司1470448号商标及第13035197号“天之蓝”商标提起撤销之诉，目前在北京知识产权法院审理中，本案应中止审理。

苏酒公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回国御公司的上诉请求。

苏酒公司向一审法院起诉，请求判令国御公司：1.立即停止侵犯苏酒公司享有的第3338085号、第13035197号注册商标专用权；

2.赔偿其经济损失及合理维权费用40万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：江苏洋河酒厂股份有限公司（下称洋河酒厂）系知名白酒酿造企业，其享有的“洋河”商标在2002年被国家商标局认定为驰名商标，在（2017）苏民终1781号民事案件中，人民法院将“洋河”商标作为驰名商标予以保护。

2003年3月7日，江苏洋河集团有限公司注册取得了第3338085号商标，该商标核定使用商品第33类，有效期至2013年9月27日，2004年1月14日，洋河酒厂受让取得该注册商标，2013年4月26日，该商标有效期经核准续展至2023年9月27日。

2015年1月7日，洋河酒厂注册取得第13035197号立体商标，核定使用商品类别第33类：果酒（含酒精）；

苦味酒；

蒸煮提取物（利口酒盒烈酒）；

葡萄酒；

利口酒；

烈酒（饮料）；

酒精饮料原汁；

酒精饮料（啤酒除外）；

料酒；

食用酒精（截止），有效期至2025年1月6日。

苏酒公司是洋河酒厂投资设立的子公司。

洋河酒厂与苏酒公司签订《商标普通许可使用及授权书》，授权苏酒公司负责洋河酒厂旗下所有产品的销售管理、品牌维护，以自己的名义对侵犯洋河酒厂注册商标专用权行为依法向司法机关起诉。

2019年1月30日，苏酒公司通过公证购买方式，在公证人的见证下，在泰州市××区××购物中心（××路上）购买了标注有“江苏洋河青花窖藏蘇譽绵柔经典典藏30宿迁市洋河镇国御酒业有限公司产品名称：青花窖藏酒香型：浓香型生产地址：宿迁市洋河镇开发区（酒精度：42.8%vol净含量480ml）”的涉案产品，购买价格96元。

2019年2月25日，江苏省南京市秦淮公证处就公证购买过程出具了（2019）宁秦证经内字第488号公证书。

2019年2月28日，苏酒公司通过公证购买方式，在公证人员的见证下，在连云港市福隆超市购买了标注有“蘇譽江苏省注明商标蓝色金尊酒绵柔经典典藏级产品名称：蓝色金尊酒香型：浓香型生产者：宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司生产地址：宿城区洋河镇开发区（酒精度46%vol净含量480ml）”字样的酒2瓶，购买价格128元。

2019年3月11日，江苏省南京市秦淮公证处就公证购买过程出具了（2019）宁秦证经内字第769号公证书。

一审庭审中，一审法院对公证保全的封存产品进行拆封。

1、“青花窖藏”酒（附图1）2瓶，该酒外包装盒正面上部及颈部正面均标注有“江苏洋河”字样。

2、“蓝色金尊”酒（附图2）1瓶，该酒瓶整体为蓝色，整体采用流线型设计，瓶盖和瓶颈部分用银色连接条链接，中部凸起向下至束腰处形成裙摆形状，瓶身两侧从瓶颈延伸至瓶底边缘有凸起的装饰条，正面凸起处标有“蓝色金尊”字样，文字上方为“中国江苏”中间加“蘇譽图文”商标。

国御公司系股份有限责任公司（非上市），成立于2004年5月19日，注册资金500万元，经营范围为白酒生产，其他酒（配制酒生产）、制曲。

一审法院认为：一、国御公司侵犯了苏酒公司第3338085号文字商标；

涉案“蓝色金尊”酒酒瓶侵犯了苏酒公司第13035197号立体商标洋河酒厂许可苏酒公司使用其所有的注册商标，并授权其以自己的名义代表洋河酒厂进行包括商标侵权、不正当竞争等在内的知识产权维权，故苏酒公司有权以自己名义对侵犯其商标专用权的行为提出诉讼并要求被控侵权人承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称《商标法》）第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，涉案“青花窖藏”酒在酒盒及酒瓶上印制了“洋河”字样，该文字与苏酒公司第3338085号商标构成近似，容易让公众误以为该白酒系洋河酒厂生产或者与洋河酒厂存在特定的关联关系，应认定构成商标侵权。

国御公司辩称其在涉案产品上系以地名使用“洋河”文字。

一审法院认为，“洋河”在白酒产品中的知名度远大于其作为地名的知名度，国御公司如要在白酒上标注地名，其可以采用其他方式进行标注，故对其抗辩主张不予支持。

“蓝色金尊”酒酒瓶与苏酒公司的注册商标相比较，二者瓶颈向下至中部突起处均为蓝色，上部蓝色与下部白色在束腰处渐变交汇，中部凸起向下至束腰处形成裙摆形状，瓶身两侧从瓶颈延伸至瓶底边缘均有装饰条，正面凸起处均有银白色的文字，文字的上部均有圆形的图案；

虽然二者也存在一定的区别，如国御的酒瓶瓶盖为蓝色、瓶底白色正反面部分均有突起的多道玻璃装饰条，但整体特征与苏酒公司的注册商标构成近似，容易让相关公众在二者之间建立联系，二者虽有一定的细节区别，但并不属于主要区别，不足以区分商品的来源。

国御公司辩称，第13035197号商标在“白酒或烧酒”商品类别不具有商标专用权，该商标未在核定使用范围的商品上实际使用，一审法院认为，《类似商品和服务区分表》对商品或服务的概念不进行界定，同一类群组中的商品或服务在概念上并非相互排斥，白酒商品属于“酒精饮料（啤酒）”商品，故对国御公司的辩解意见，不予支持，涉案商标权属不存在争议，本案不符合中止审理的条件，对国御公司的该意见亦不予采纳。

关于国御公司应承担的民事责任。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条和《商标法》第六十三条的规定，实施商标侵权行为的，应当停止商标侵权行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

本案中，国御公司作为“青花窖藏”、“蓝色金尊”白酒的生产、销售者，应当根据苏酒公司的请求承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

由于国御公司商标侵权行为所获利益以及苏酒公司因侵权所遭受损失均难以确定，因此依法酌定赔偿数额。

国御公司应当赔偿苏酒公司经济损失及维权支出的合理费用合计人民币200000元。

综合考虑如下因素：1、涉案商标具有较高的市场知名度；

2、国御公司性质、经营规模等因素；

3、苏酒公司为调查、制止上述侵权行为支出了必要、合理的维权费用等因素。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司立即停止生产、销售侵犯苏酒集团贸易股份有限公司涉案第3338085号、第13035197号商标专用权的“青花窖藏”“蓝色金尊”酒；

二、宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失（含合理维权费用）200000元；

三、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司负担3650元，苏酒集团贸易股份有限公司负担3650元。

二审期间，国御公司提交了北京市高级人民法院（2020）京行终1485号、1778号、4235号、4236号、4258号行政判决书，证明苏酒公司的其他商标被案外人以连续三年未使用为由撤销，涉案第3338085号、第13035197号商标没有知名度。

苏酒集团质证意见为：对真实性无异议，但上述判决书不涉及第3338085号、第13035197号商标,与本案无关联性。

苏酒公司二审提交了苏宁易购上洋河酒厂“洋河青瓷”“洋河敦煌大曲”“天之蓝”白酒的销售页面截屏，证明苏酒公司近三年对第3338085号、第13035197号商标的实际使用。

国御公司质证意见为：对上述证据的真实性认可，但对证明目的不予认可。

本院认证意见为：对国御公司提交证据的真实性予以确认，但该五份行政判决涉及的商标均与本案无关联性，故不予采信；

对苏酒公司提交证据的真实性予以确认。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院另查明：1、涉案被诉“青花窖藏”白酒瓶盖上方印有“2015/07/25”字样。

二审中双方当事人确认该款白酒生产时间为2015年7月25日。

2、2018年1月9日，案外人上海标盾资产管理有限公司（以下简称上海标盾公司）针对涉案第13035197号“天之蓝及图”商标以连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出撤销注册申请。

商标局经审查作出商评标撤三字[2018]第Y015226号决定，驳回上海标盾公司的撤销申请，涉案第13035197号商标不予撤销。

上海标盾公司不服商标局的决定，于2018年11月1日向国家知识产权局提出复审申请。

国家知识产权局作出商评字[2019]第126623号关于第13035197号“天之蓝及图”（三维标志）商标撤销复审决定，驳回上海标盾公司复审申请。

上海标盾公司不服该被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

2019年12月26日，北京知识产权法院判决驳回上海标盾公司的诉讼请求。

二审争议焦点为：1、一审程序是否违法；

2、国御公司的行为是否侵犯苏酒公司涉案注册商标专用权。

本院认为：一、关于一审程序是否违法的问题《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

第五十五条第二款规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

本案中，虽然案外人上海标盾公司于2018年1月9日，对涉案第13035197号“天之蓝及图”商标以连续三年不使用为由向原商标局申请撤销该注册商标，但原商标局经审查作出商评标撤三字[2018]第Y015226号决定，驳回上海标盾公司的撤销申请，涉案第13035197号商标不予撤销；

上海标盾公司申请复审，国家知识产权局驳回上海标盾公司复审申请；

此后，上海标盾公司就该决定向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院判决驳回上海标盾公司的诉讼请求。

因此，该商标属于有效状态，应受法律保护。

且根据上述法律规定，即使涉案第13035197号商标被撤销，其自核准注册日至被撤销之前仍属于有效状态，应受法律保护。

故涉案商标是否因连续三年不使用而被撤销，并不影响对国御公司被控侵权行为是否构成商标侵权的判定。

因此，一审法院未中止审理本案，并无不当。

国御公司关于一审法院程序违法的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

二、国御公司的行为侵害了苏酒公司涉案第3338085号、第13035197号商标专用权《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成对注册商标专用权的侵犯。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，首先，涉案第3338085号、第13035197号商标核准使用商品为第33类酒类，与被控“青花窖藏”“蓝色金尊”白酒属于相同商品。

其次，洋河酒厂生产的“洋河”系列白酒在相关市场上的知名度已经明显高于其作为地名的知名度，国御公司应当尽到合理的避让义务，在被控侵权商品上规范使用地名，但其在被控“青花窖藏”白酒外包装盒正面上部及颈部正面均标注有“江苏洋河”字样，该标识与涉案第3338085号商标尽管字形不同，但文字及读音均相同，二者构成近似。

同时，被控侵权“蓝色金尊”白酒与涉案第13035197号“天之蓝及图”（三维）商标相比，虽然被控白酒的酒瓶瓶盖为蓝色、瓶底白色正反面部分均有突起的多道玻璃装饰条，但二者瓶颈向下至中部突起处均为蓝色，上部蓝色与下部白色在束腰处渐变交汇，中部凸起向下至束腰处形成裙摆形状，瓶身两侧从瓶颈延伸至瓶底边缘均有装饰条，正面凸起处均有银白色的文字，文字的上部均有圆形的图案，其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与苏酒公司涉案第13035197号注册商标的商品有特定的联系,二者亦构成近似。

综上，国御公司作为与洋河酒厂同地区同行业的酒类生产企业，明知洋河酒厂及其所使用的注册商标具有较高知名度，却仍在被控侵权商品上使用“江苏洋河”标识，并使用与涉案“”立体商标高度近似的酒瓶，主观上具有攀附洋河酒厂及其商标商誉的故意，客观上容易造成消费者的混淆和误认，导致相关公众误认为被控侵权商品为洋河酒厂生产的“天之蓝”系列产品或与洋河酒厂具有一定的关联关系，侵犯了苏酒公司第3338085号、第13035197号商标专用权。

此外国御公司还主张，涉案第13035197号“天之蓝”立体商标核定范围不包括白酒或烧酒。

对此，本院认为，涉案第13035197号商标核定使用商品类别第33类，包括酒精饮料（啤酒除外），而白酒为酒、含酒精饮料的一种，白酒应属于该商标核定使用的范围。

故对国御公司的该上述主张，本院不予支持。

综上所述，国御公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。