贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终302号公诉机关贵州省雷山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈福有，男，1985年4月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省安顺市普定县，现住贵州省贵阳市观山湖区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年11月12日被黔东南州公安局刑事拘留，经黔东南州人民检察院批准，于2020年2月18日被黔东南州公安局执行逮捕。

现羁押于雷山县看守所。

辩护人李兴武，贵州博文律师事务所律师。

原审被告人张科，男，1987年3月19日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地浙江省临海市，现住贵州省凯里市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年10月24日被黔东南州公安局取保候审，于2020年3月20日被雷山县人民检察院取保候审。

雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控被告人陈福有、张科涉嫌假冒注册商标罪一案，于2020年11月9日作出（2020）黔2634刑初82号刑事判决书。

原审被告人陈福友不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人及原审被告人，并听取辩护人以意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决以线索移送函、案件统计表、行政处罚决定书、立案决定书、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、交办案件通知、指定管辖函、被告人户籍信息、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、价格认定结论书、鉴定意见、现场勘验检查等书证、证人证言、被告人供述以及相关物证等证据认定：2019年以来，被告人陈福有为谋取非法利益，在其租住的都匀市下坝村一民房、贵阳市乌当区的出租屋内，利用擅自购买的大量“茅台酒”商标标识、防伪芯片、条形码、“茅台酒”酒瓶、压盖机、电钻、气泵、散装白酒以及回收的茅台空酒瓶等物品,未经商标注册所有人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司等许可,加工制造成假冒53%ｖｏｌ500ｍｌ的“贵州茅台酒”、53%ｖｏｌ500ｍｌ的“习酒窖藏19**”等用于销售。

2019年9月，被告人张科通过他人介绍联系被告人陈福有，后以每瓶210元加工费请被告人陈福有帮忙将自己购买的10件60瓶茅台迎宾酒加工成“贵州茅台酒”用于自己经营的烟酒店出售，9月26日，陈福有将加工好的10件60瓶“贵州茅台酒”通过“兴丰乾”物流发给张科，被告人张科派人到凯里市兴丰乾物流公司门口取货时被公安机关当场查获。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定,上述被查获涉案“贵州茅台酒”属于假冒“贵州茅台酒”,经贵州茅台酒股份有限公司证明,2019年9月27日该公司53%ｖｏｌ500ｍｌ“贵州茅台酒”的零售价为1499元／瓶。

被告人张科假冒注册商标的商品的货值金额为89940元。

同年11月11日晚，陈福有等人在其租住的都匀市下坝村一民房内制作假酒时被黔东南州公安局办案民警当场抓获，黔东南州公安局办案民警在现场查获并扣押大量制造假冒酒的材料及工具，随后在现场附近查获并扣押被告人陈福有用于运输制假材料及工具用的贵Ａ×××**、贵Ａ×××**长安车。

11月12日凌晨，办案民警在陈福有贵Ａ×××**黑色奔驰车（登记人为刘江丽）内查获并扣押茅台迎宾酒60瓶、贵州茅台酒30瓶、一坛散酒约8斤、灰色笔记本一本及涉案现金324200元。

经注册商标人鉴定，上述查获茅台迎宾酒60瓶、贵州茅台酒30瓶均属假冒注册商标的产品，其中53%ｖｏｌ500ｍｌ茅台迎宾酒的零售价为388元／瓶，53%ｖｏｌ500ｍｌ贵州茅台酒的零售价为1499元／瓶。

同日，办案民警在贵阳市乌当区的出租屋内查获1件6瓶“习酒窖藏19**”和大量制假原料、工具。

经注册商标人鉴定，上述查获的6瓶“习酒窖藏19**”不是其公司生产，同日，公司出具的价格证明证实“习酒窖藏19**”的市场指导价为828元／瓶。

在其租住的贵阳市观山湖区房屋内查获2瓶贵州茅台酒。

经注册商标人鉴定，上述查获53%ｖｏｌ500ｍｌ“贵州茅台酒”2瓶属假冒注册商标的产品，零售价分别为4099元／瓶、2349元／瓶。

同日，办案民警在其贵阳市北大梦想城一期7号地块7-Ｓ02栋1单元1层6号门面内查获“贵州茅台酒”（十五年陈）3瓶、“贵州茅台酒”（三十年陈）1瓶、“贵州茅台酒”4瓶。

经注册商标人鉴定，上述查获“贵州茅台酒”（十五年陈）3瓶、“贵州茅台酒”（三十年陈）1瓶均属假冒注册商标的产品，其中53%ｖｏｌ500ｍｌ“贵州茅台酒”（十五年陈）的零售价为4359元／瓶，53%ｖｏｌ500ｍｌ“贵州茅台酒”（三十年陈）的零售价为10089元／瓶，53%ｖｏｌ500ｍｌ“贵州茅台酒”的零售价为1499元／瓶。

同时查明，被告人陈福有于2019年11月19日被抓获归案，被告人张科于2019年9月26日被抓获归案。

另查明,2020年8月12日,被告人张科主动向本院预缴罚金50000元。

原审法院认为，被告人陈福有、张科未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节已达严重以上，二人的行为均已构成假冒注册商标罪。

被告人陈福有假冒两种以上注册商标，非法经营数额达518471元,其犯罪情节已达到情节特别严重；

被告人张科假冒注册商标，非法经营数额达89940元,被告人陈福有、张科的情节分别达到情节特别严重、情节严重,根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;…。

具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;（二）假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;…。

”对被告人陈福有、张科依法应当分别在三年以上七年以下和三年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑。

被告人张科到案后,如实交代其犯罪事实,属于坦白，且主动向雷山县法院缴纳预缴罚金50000元,在庭审中认罪、悔罪态度较好,可从轻处罚。

对于公诉机关提出建议对陈福有以假冒注册商标罪判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金30万元-50万元；

对张科以假冒注册商标罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5万元-7万元的量刑建议符合法律规定。

为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第一款的规定,判决：一、被告人陈福有犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑四年,并处罚金400000元；

二、被告人张科犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币50000元（罚金已缴）；

三、对扣押在案的赃款324200元，依法没收，上缴国库；

四、对作案工具车牌贵Ａ×××**号黑色奔驰车予以没收，执行拍卖后上缴国库；

五、对扣押在案的涉案假冒注册商标商品及制假包装机、钻床、压盖机、压缩机、铆钉枪、热风机等制假工具,由公安机关依法销毁。

陈福有主要以如下理由提出上诉，要求撤销一审法院判决书中第一、三、四项判决。

同时，请求在2年以下有期徒刑予以改判，并退回上诉人的324200元合法收入和刘丽江的贵Ａ×××**黑色奔驰车：1、公安机关扣押的324200元是上诉人出售贵阳北大梦想城烟酒店货物的货款，并非假冒注册商标产品的非法所得；

涉及张科60瓶假冒“贵州茅台酒”是张科委托加工，应以约定的加工费计算违法所得，即便以假冒的“贵州茅台（飞天）的计算价格计算非法经营数额，计算方法应当最高不能超过35880元；

上诉人存放在贵阳北大梦想城门面查获30年份1瓶、15年份1瓶、飞天牌1瓶茅台酒系真品，上诉人要求重新鉴定，公安机关不予理睬，该三瓶不应作为非法经营数额。

2、贵Ａ×××**黑色奔驰车不是犯罪工具：贵Ａ×××**黑色奔驰车系合法收入购得，其并非用其性能和用途运输假冒产品，且该车系刘丽江所有，刘丽江与本次犯罪并无关联。

辩护人以基本相同的理由为上诉人辩护。

经审理查明，原判认定事实清楚，据以认定本案事实的证据均已在原审判决书中列述，并经一审庭审查证属实。

本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。

对于上诉人所提，一审法院认定非法经营数额是否恰当的上诉理由及辩护意见。

经查，其一，就324200元是否应计入非法经营数额的问题。

上诉人在侦查机关有关其用物流销售假酒方面的供述、其妻子刘丽江有关从2016年至2019年一直在从事假酒销售方面的证言、上诉人使用的不记名手机、物流承运单上记载的假名字及联系电话、物流承运单记载的内容以及公安机关现场抓获上诉人时，上诉人有关“该款项系其销售假酒获得的款项”方面的供述，足以证实该324200元系其销售假酒获得的赃款。

上诉人称该款系贵阳北大梦想城烟酒店货物的货款的上诉理由，与其有关“该款项系其几年前从事物流赚取”方面的辩解相矛盾，且上诉人也不能对其被抓获时所作“该款项系其销售假酒获得的款项”方面的供述是虚假供述作出合理解释。

加之，结合刘丽江证言证实上诉人从事假酒销售的时间和收入数额来看，该324200元计入非法经营数额并非不利于上诉人；

其二，就涉及张科60瓶假冒“贵州茅台酒”是张科委托加工，是否应以约定的加工费计算违法所得的问题。

原审被告人张科以每瓶210元加工费请陈福有帮忙将自己购买的10件60瓶茅台迎宾酒加工成“贵州茅台酒”出售，张科与陈福友对该起事实构成假冒注册商标罪的共同犯罪，陈福有亦应对非法经营数额89940元承担刑事责任，且注册商标的合法使用人以被假冒的“贵州茅台酒”当时的零售价作为货值金额符合法律规定；

其三，就贵阳北大梦想城门面查获30年份1瓶、15年份1瓶、飞天牌1瓶茅台酒是否应计入非法经营数额的问题。

因该三瓶酒经注册商标的合法使用人鉴定，鉴定程序合法、鉴定人均具有相应资质或经合法授权，从扣押物品清单与鉴定表上记录的相关信息，可以得出扣押物品与送鉴定的物品系同一物品，故该鉴定结论真实合法，应计入非法经营数额。

综上，上诉人及其辩护人提出有关一审认定非法经营数额错误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于上诉人及其辩护人所提，一审没收贵Ａ×××**黑色奔驰车错误的上诉理由及辩护意见。

经查，第一，陈福有转给刘丽江银行卡上的钱系销售假酒的钱，其只是代为保管，由陈福有支配；

第二，贵Ａ×××**黑色奔驰车系陈福有销售假酒的钱购买且刘丽江明知；

第三，该车上存放假茅台迎宾酒10件60瓶、假贵州茅台酒5件30瓶以及赃款324200元，上诉人准备开该车向张科要款时将假茅台迎宾酒10件60瓶送给张科。

综上合上述情况，一审法院将该车予以没收并无不当。

上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陈福有、原审被告人张科未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

陈福有假冒两种以上注册商标，非法经营数额达518471元,其犯罪情节已属情节特别严重；

原审被告人张科假冒注册商标，非法经营数额达89940元,其犯罪属情节严重。

一审法院认定事实清楚、证据充分、定罪准确、审判程序合法，根据二人的认罪态度、悔罪情况等情节对二人科处的刑罚亦适当。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。