山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3975号 上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区广茂大街**北院****。

法定代表人：刘鹏，董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：考友强，男，1969年1月24日出生，汉族，住所地山东省巨野县 委托诉讼代理人：史同杰，巨野龙堌法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：唐彦岭，巨野龙堌法律服务所法律工作者。

上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）因与被上诉人考友强侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2020）鲁1791民初1583号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

柏瑞润兴公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2020)鲁1791民初1583号民事判决，改判被上诉人考友强赔偿上诉人经济损失及维权，合理开支共计50000元；

2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人考友强负担。

事实和理由：一审法院适用法律错误，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，该条款的立法本意系对一些以合理价格、通过正规渠道、采购高仿商品(指普通经营者无法辨别的假货)的销售者的一种保护。

该条款的举证义务在销售者，销售者如果主张其“不知道”，应提供相应的证据加以证明，一审法院仅凭销售者口头一句“不知道”，不用提供任何证据，即被法院认定为确实不知道，明显有失公平。

判断销售者主观是否具有过错，应考虑以下事实：上海林中王公司的“heqianting核潜艇”商标于2017年12月13日被宣告无效，而考友强自认涉案下水管采购于2018年9月20日，考友强案发时系“潜水艇”产品的经销商，其在采购涉案下水管时应当会意识到“heqianting核潜艇”与“潜水艇”商标近似，会对消费者产生混淆，其仍然 采购销售，有侵害上诉人商标权的恶意。

考友强提交的证据不属于合法来源证据，不能免除其赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的合法取得，是指销售者通过采购商品时取得了合法票据或签订了进货合同，进货价格合理(如果证据系后补，则无法查明采购时的真实价款)，进货渠道正规。

本案中仅凭一份王贵明出具的证明，不能作为考友强免责的证据，在法律上如认可此种免责方式，将致使以后大量的销售者效仿，在采购商品时完全可以无所顾忌，后期可以通过刻意后补证据来免除赔偿责任，也不利于阻却侵权商品流入市场，有损于商品零售领域内的商标权保护。

国商标法实施条例》第七十九条规定的合法来源证据，不能证明涉案下水管的合法来源。

考友强 主观上侵权意图明显，其提交的“证明”根本无法证实其在进购相应产品时尽到合理的注意义务，无法成立合理来源抗辩。

考友强辩称，一审法院认定事实正确，适用法律得当，应予维持。

上诉人上诉状所称的一审法院仅仅以消费者以及口头不知道，就认定为消费者不知道，与商标法立法本意不符。

上诉人的上诉理由不成立。

被上诉人作为经营者，辨识水平不高，涉案货物在销售商交付给被上诉人时，被上诉人只是从表面和合法证件上来辨识货物的真假和货物的质量，被上诉人销售的涉案产品具有合法的来源渠道，且得到产品批发商的许可，根据法律规定，被上诉人不应当承担赔偿责任。

柏瑞润兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害柏瑞润兴公司商标权的行为，即停止销售标有“核潜艇”字样及潜水艇图形的下水管，立即停止在店面门头、店内、名片及收据上使用“潜水艇”字样；

2.判令被告就本案赔偿原告经济损失及维权合理开支共计5万元；

3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：柏瑞润兴公司现系第15192947号“潜水艇”、第4711685号“Ｓｕｂｍａｒｉｎｅ潜水艇”、第6380388号“潜水艇图形”等注册商标的所有人，享有上述注册商标的专用权。

2013年1月至2015年9月间，“潜水艇”地漏产品先后;地漏产品先后获得若干全国性证书。

多年来柏瑞润兴公司及其关联企业亦在全国多地持续投放宣传广告。

巨野县莹辉厨卫电器门市部原名巨野县莹辉五金机电门市部，系个体工商户，经营者为考友强，后于2020年9月3日注销登记。

该门市部经营期间，曲阜鼎发商贸有限公司授权其在巨野县独家经营“潜水艇”系列产品，授权时间为2015年2月25日至2019年9月25日止，并提供了门头材料、货物展架、路锥及“潜水艇”系列产品。

2018年9月20日，该门市部另从王贵明经营的济南市天桥区飞宇洁具经销处（系个体工商户）购得“核潜艇”牌下水管两根。

2019年10月23日，山东省济南市凤城公证处作出（2019）鲁济南凤城证民字第1295号公证书，证明其工作人员曾于2019年9月5日到考友强经营的门头为“潜水艇地漏”的店铺，购买了标有“ｓｕｂｍａｒｉｎｅ潜水艇”品牌的地漏和水嘴各一个、标有“核潜艇”品牌的面盆防臭下水软管一个和“精品下水器”一个，并对上述物品进行了封存，另当场取得标识为“潜水艇地漏”的名片一张及收据一张。

另查明，上海林中王洁具有限公司成立于2005年4月4日，主要经营范围为洁具、小五金加工、家用电器销售等，后于2020年4月26日注销。

该公司曾申请注册了“核潜艇”商标，使用商品范围包括地漏和水暖装置用管等，注册号为×××14。

后国家国家工商总局商标局于2017年12月13日宣告该商标无效。

一审法院审理认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

具体本案，柏瑞润兴公司主张被告考友强经营的巨野县莹辉厨卫电器门市部销售“核潜艇”品牌下水管，以及在店面门头、店内、名片及收据上使用“潜水艇”字样的行为侵犯其商标权，但根据查明的事实，其一、对于“核潜艇”品牌下水管，考友强提交了证据证明其系从王贵明经营的济南市天桥区飞宇洁具经销处购得，且该品牌下水管也系上海林中王洁具有限公司生产的商品；

其二、关于店面门头、店内、名片及收据上使用“潜水艇”字样的行为，考友强亦提交证据证明系经曲阜鼎发商贸有限公司授权，并由该公司提供的相关宣传材料和装潢。

即考友强针对柏瑞润兴公司诉称的侵权产品及宣传物品均提供了的合法来源并说明提供者，根据上述法条规定，依法不应当承担赔偿责任。

且实际上考友强也与曲阜鼎发商贸有限公司解除代理关系并注销了巨野县莹辉厨卫电器门市部，不存在继续销售“核潜艇”字样下水管以及利用“潜水艇”字样进行宣传的行为，故对于柏瑞润兴公司的第一项诉讼请求，也无需再行裁判。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，判决：驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，减半收取计525元，由原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

二审审理查明，被上诉人陈述和提供的聊天记录截屏证据不足以证明2019年9月25日曲阜鼎发商贸有限公司与巨野县莹辉厨卫电器门市部代理关系终止后曲阜鼎发商贸有限公司从巨野县莹辉厨卫电器门市部拉回了所有剩余产品、门头、货物展架及相关资料。

济南市天桥区飞宇洁具经销处出具书面证明及进货单证明被上诉人在济南市天桥区飞宇洁具经销处购买两根“核潜艇”品牌下水管，但其并没有出庭接受质证，仅凭书面证明及进货单不足以证明被上诉人在济南市天桥区飞宇洁具经销处仅购买两根“核潜艇”品牌下水管。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

”考友强所经营的巨野县莹辉厨卫电器门市部已经注销，上诉人有权以经营者考友强为被上诉人提起上诉。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”被上诉人考友强销售标有“核潜艇”字样及潜水艇图形的下水管侵害了上诉人柏瑞润兴公司第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“潜水艇图形”注册商标专用权，其中“核潜艇”与上诉人“潜水艇”字样在文字构成、读音上近似，其潜水艇图形与上诉人的潜水艇图形构成近似，且“核潜艇”三字与潜水艇图形起到了识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。

被上诉人考友强在店面门头、店内、名片及收据上使用“潜水艇”字样与上诉人柏瑞润兴公司的第15192947、第4711685号注册商标文字完全相同，标注的图形与上诉人的第6380388号商标完全一致，构成相同。

综上所述，被上诉人销售使用“核潜艇”字样及潜水艇图形的产品的行为侵犯了被上诉人第4711685号、第6380388号注册商标专用权。

被上诉人经营的店面门头、名片、店内及收据侵犯了被上诉人第4711685号、第15192947号、第6380388号注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

可见,合法来源抗辩应具备两方面条件:一是不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品;二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。

本院认为,考友强虽提交证据证明其系从王贵明经营的济南市天桥区飞宇洁具经销处购得“核潜艇”品牌下水管，但涉案商标在全国范围内具有较高知名度,考友强作为水暖器材的经营者，且同时销售正品潜水艇牌地漏，应当知晓涉案商标,其应履行经营者的通常注意义务,即应能辨识其销售“核潜艇”品牌下水管系侵犯柏瑞润兴公司“潜水艇”商标权的产品。

据此,考友强主观上存在过错,不符合商标法第六十四条第二款所规定的销售不知道是侵犯注册商标专用权商品的情形,故被上诉人销售“核潜艇”品牌下水管的合法来源抗辩不成立,本院不予支持。

被上诉人主张在其经营的店面门头、名片、店内及收据上使用“潜水艇”字样的情况系经过公司允许，但其所提供证据不能证明曲阜鼎发商贸有限公司有权利转授其下级经销商在其经营的门头、店内等突出使用“潜水艇”字样，且被上诉人在店内亦销售侵犯柏瑞润兴公司“潜水艇”商标权的其他产品，考友强在其经营的店面门头、名片、店内及收据上使用与上诉人案涉商标近似的标识，其使用方式已经超出了说明或描述自己经营商品必要范围内使用他人商标标识的行为，易使消费者产生混淆。

据此，考友强并没有取得合法授权在其店面门头、名片、店内及收据上使用案涉商标。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”被上诉人侵害了上诉人案涉商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任，柏瑞润兴公司请求法院依据法定赔偿确定赔偿数额,于法有据,应予以支持。

综合被上诉人侵权行为的性质、经营时间、后果、涉案商标声誉、柏瑞润兴公司为制止侵权而支出合理开支等因素,尤其考虑到被上诉人在经营正品潜水艇地漏的情况下仍侵害涉案商标专用权,侵权恶意明显,酌情确定考友强赔偿柏瑞润兴公司经济损失及合理开支共计12000元。

综上所述，上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2020）鲁1791民初1583号民事判决；

二、被上诉人考友强于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失及制止侵权支出的合理费用共计12000元；

三、驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司过高部分的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，减半收取计525元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担200元，由考友强负担325元；

二审案件受理费1050元，柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担300元，由考友强负担750元。

本判决为终审判决。