湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终904号原公诉机关湖南省长沙市天心区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：秦骏,男,1987年7月27日出生,土家族,初中文化,无业,户籍所在地湖南省张家界市永定区,现住湖南省张家界市永定区。

曾因犯贩卖毒品罪，于2013年5月7日被张家界市永定区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，2017年8月8日刑满释放。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪,于2019年12月18日被抓获。

2019年12月20日，被刑事拘留。

2020年1月3日，被逮捕。

现羁押于长沙市第一看守所。

湖南省长沙市天心区人民法院审理湖南省长沙天心区人民检察院指控原审被告人秦骏犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月13日作出(2020)湘0103刑初427号刑事判决。

原审被告人秦骏不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定，“和天下”“中华”“芙蓉王文字及图案”等商标均经国家商标局注册,核定在第34大类上使用,使用商品范围包括卷烟烟纸、过滤嘴等,且均在有效保护期内。

被告人秦骏为谋取不正当利益,决定购进假烟对外销售,并于2019年12月15日、16日通过中国农业银行自动存款机向“老张”多次转账共计99000元购买假烟。

2019年12月18日10时许,被告人秦骏驾驶湘Ｇ2××**红旗越野车,来到长沙××道××湘货运站交接假烟,秦骏将车交给对方,过了一段时间,对方再将车开回三湘货运站交还给秦骏,秦骏发现车上多了200条假芙蓉王（硬）卷烟。

随后,秦骏将车开回长沙市天心区友谊路新愿烟酒商行时,被长沙市公安局天心分局、长沙市烟草专卖局联合执法组的工作人员当场查获。

公安民警和烟草专卖执法人员当场扣押了200条假芙蓉王（硬）卷烟,并根据秦骏交代从被秦骏控制的粤ＢＲ××**白色面包车内扣押了8条假白沙（和天下）卷烟、200条假中华（硬）卷烟、17条假芙蓉王（硬）卷烟。

经湖南省烟草质量监督检测站检验,从被告人秦骏处扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟;经湖南省烟草专卖局核定,从秦骏处扣押的卷烟总价值为152250元。

原审被告人秦骏对公诉机关指控的犯罪事实无异议，且原审被告人秦骏签字具结，自愿认罪认罚，一审法院予以确认。

原审法院认定上述事实的证据有：营业执照、烟草专卖许可证、户籍证明、搜查笔录、对涉案卷烟的真伪鉴别检验报告和价格证明、全承清、周清等人的证人证言、被告人秦骏的供述等。

原审法院认为，原审被告人秦骏销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。

原审被告人秦骏系累犯,应当从重处罚。

因意志以外的原因犯罪未得逞,系未遂,可以比照既遂犯从轻处罚。

原审被告人秦骏被抓获归案后如实供述了自己的主要犯罪事实,具有坦白情节,且认罪认罚，依法可以从轻处罚。

原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，原审判决如下：一、被告人秦骏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2021年3月17日止）；

二、本案犯罪所用的财物予以没收，已被行政执法部门扣押的由行政执法部门依法处置。

原审被告人秦骏上诉称：1.原判决量刑适用法律明显不当。

根据刑法第二百一十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第一条第二款规定，对本案的量刑应是起步刑，即三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金中最轻的刑期；

2.上诉人在本案中认罪认罚，又有坦白，犯罪未遂等法定从轻减轻情节，就算抵消一个从重处罚的累犯情节，一审对上诉人量刑偏重。

根据最高人民法院量刑指导意见，上诉人的基准刑应该是拘役6个月以内。

考虑到未实行终了的未遂犯，可以减少基准刑的30%-50%，对于坦白，可以减少基准刑的20%以内，自愿认罪认罚的，可以减少基准刑的30%以内，累犯情节，可以增加基准刑在40%以内。

又根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对于本案普通经济犯罪，没有给社会造成危害和损失，从宽处理的把握应该可以宽到上诉人可以不继续在羁押场所被限制人身自由，对上诉人适用缓刑或有期徒刑6个月或拘役。

综上，请求二审法院予以改判。

经审理查明，一审认定上诉人秦骏犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人秦骏未经注册商标所有人许可，仍购进明知是假冒注册商标的商品予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人秦骏系累犯，应当从重处罚。

上诉人因意志以外的原因犯罪未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

上诉人秦骏到案后如实供述了犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。

上诉人秦骏提出，原审判决量刑适用法律明显不当。

本院认为，上诉人秦骏购进假冒注册商标的卷烟准备予以销售，价值152250元，数额较大，依法应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑，原审法院根据上诉人的犯罪事实及其量刑情节，确定基准刑为有期徒刑一年三个月，并无不当，故对上诉人秦骏的该项上诉理由，本院不予支持。

上诉人秦骏还提出，上诉人具有认罪认罚、坦白，犯罪未遂等法定从轻、减轻情节，就算抵消从重处罚的累犯情节，一审也量刑偏重。

本院认为，原审法院在量刑时，已对上诉人秦骏的未遂、坦白和认罪认罚等量刑情节予以考虑，且量刑适当，其系累犯，不符合适用缓刑的条件，故对上诉人秦骏的该项上诉理由，本院亦不予支持。

综上，上诉人秦骏的上诉理由均不成立。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　杨文滔审判员　　孙一中审判员　　蔡　晓二〇二〇年十二月四日书记员　　谢威源附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。