福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1858号 上诉人（原审被告）：刘用英（，男，1958年1月9日出生，汉族，住福建省福州市连江县。

委托诉讼代理人：陈文元，连江县第八法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江**金山路**。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：吴君华，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林宏，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

上诉人刘用英因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初1376号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

刘用英上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、二项；

2.判决驳回福达公司的所有诉讼请求；

3.本案上诉费由福达公司承担。

事实和理由：（一）连江县马鼻镇用英装璜材料商店（以下简称用英装璜材料店）承租的位于福州市连江县××镇××街中心校斜对面的商店已于2018年6月1日因经营亏本关闭了，经营者刘用英现在农村家中务农。

由于未及时到福州市连江县马鼻市场监督管理所办理注销登记手续，用英装璜材料店还在2019年被列入经营异常名录。

用英装璜材料店提供了原商店外观照片（照片显示至今还保留“用英装饰材料”字样）证明，原经营场所已于2018年7月份由他人承租经营“唯美”美容美发店，法院可以拨打福州市连江县马鼻市场监督管理所电话予以证实。

因此，一审判决停止的是不存在的行为。

（二）用英装璜材料店在经营期间从未销售过任何品牌刀片，且福达公司提供的“借款条”不是用英装璜材料店出具的，商店照片营业员也不是用英装璜材料店原营业员，该店的营业员一直都是刘用英的妻子王美银。

如用英装璜材料店原经营场所确实有出售冒牌“啄木鸟”刀片，作为厂家授权打假的工作人员和现场公证员应先向福州市连江县马鼻市场监督管理所报案，对用英装璜材料店进行行政处罚后，福达公司再请求商标侵权赔偿。

因此，本案是一起虚构的商标权侵权案件。

（三）涉案证据保全公证书是虚构、可撤销的。

1.公证费发票的开票日期是2019年1月16日，违反《公证程序规则》第二十二条“公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费”的规定。

2.公证书记载“在本公证员与本处工作人员张某的监督下”，由此可知具有公证资格的公证员没有在现场，违反了《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”的规定。

如有在场，公证员也是不称职的。

3.公证书所附商店内照片场景及人物不是用英装璜材料店的场景和营业员。

4.公证书所附领款单没有用英装璜材料店营业员王美银的签字或盖商店印章，领款单上只写“刀片”，未注明“啄木鸟”三个字，不是用英装璜材料店出具的。

（四）福达公司起诉超过二年诉讼时效。

福达公司辩称，（一）一审法院认定事实正确。

1.一审法院认定用英装璜材料店销售涉案侵权产品的事实正确。

首先，用英装璜材料店虽辩称其店铺已于2018年6月1日因亏本经营关闭，但并未提供证据予以证明。

用英装璜材料店提供的证据只能证明其经营场所已由他人承租经营“唯美”美容美发，但无法证明其店铺于2018年6月1日关闭，其店铺转让经营与本案无关；

其在2019年7月被相关部门列入异常名录更能证明其在2018年6月时是正常经营的，且其被列入异常名录并不影响其应承担侵权责任。

涉案公证书能证明用英装璜材料店在2018年6月7日仍然正常经营。

其次，涉案公证书中的照片可以明确看到用英装璜材料店售卖的刀片写有“啄木鸟”字样，虽领款单上仅写明刀片3盒，未写“啄木鸟”字样，但在实际生活中为图方便未写全名实为正常。

用英装璜材料店只是辩称其未经营任何刀片，领款单非其出具，营业员照片不是原店营业员，但均未提供证据证明。

根据涉案公证书所附照片显示，涉案店面店招上有“用英装潢五金”字样，“刘用英”名片上印有地址“马鼻镇中心小学下80米”，手机号130××××5973与用英装璜材料店提交的答辩状联系方式一致，足以证明其实施了销售被诉侵权产品的行为。

第三，被诉侵权产品使用了与福达公司涉案商标相同的标识，且与涉案商标核定使用的文具刀、铅笔刀、切纸刀等刀具为同一种商品，福达公司能够合理说明用英装璜材料店所销售的刀片与正品的不同之处，在用英装璜材料店未举证证实其所销售的产品系正品的情况下，可以认定该商品系侵犯福达公司注册商标专用权的商品。

用英装璜材料店销售该商品的行为，已构成侵权，一审法院判决用英装璜材料店停止侵权并赔偿损失，于法有据。

2.一审法院对公证的事实予以确认是正确的。

《公证程序规则》第二十二条并未说明在办理公证之后需立即缴纳公证费，福达公司于2019年1月16日缴纳公证费并无不妥。

涉案公证书为公证员林某公证处工作人员张某共同办理，符合法律规定。

用英装璜材料店不认可涉案公证书所记录的内容，却未举证推翻该公证书载明的事实，也未向公证机构提出复查。

涉案公证书虽存在先公证后交费的瑕疵，但在该公证书未被撤销的情况下，一审法院对公证的事实予以确认是正确的。

（二）一审法院适用法律正确。

本案应当适用《民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定，福达公司向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。

另外，福达公司作为涉案商标的权利人，有权对侵权者起诉并要求其停止侵权并赔偿损失，向市场监督管理部门要求行政处罚并非前置程序。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回刘用英的全部上诉请求，维持原判。

福达公司向一审法院起诉请求：1.判令用英装璜材料店立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.判令用英装璜材料店赔偿福达公司经济损失以及为制止侵害行为所支出的合理费用共计10000元；

3.判令用英装璜材料店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实： 1997年7月21日，福达公司注册了第1056900号“”图文商标，核定使用商品类别为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀。

该商标经两次续展有效期至2027年7月20日。

2018年5月15日，福建尚圭律师事务所称受宁波东甽知识产权服务有限公司（受福达公司委托处理第1056900号商标侵权行为的调查取证工作）的委托，向福建省厦门市鹭江公证处申请就购买涉嫌侵权商品的行为进行保全证据公证。

在公证处公证员和工作人员的监督下，宁波东甽知识产权服务有限公司指派的工作人员严福赞于2018年6月7日来到位于福建省福州市连江县××镇××村××号一家店名显示为“用英装璜材料店”，以普通消费者的身份，购买了美工刀片3盒，使用微信支付12元后将微信付款页面截图发送至公证员手机，并在该店取得《领款单》及“刘用英”名片各1张。

购买取得的物品由公证员保管，公证员及工作人员对所购物品拍照后，将其中2盒刀片签封后与未封存的物品一并交由严福赞收执。

上述过程，公证处公证员及工作人员共计拍摄照片9张，取得截屏图1张。

2018年11月14日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第61498号公证书对上述过程予以公证证明。

福达公司为上述公证支出公证费750元。

庭审过程中，福达公司提交了由公证处封存的实物，经确认封条完整后当庭拆封查看，内有2盒美工刀片。

两个包装盒的盖子及标贴上均印有“”标识，每盒里面各有10片白刀片，刀片上啄木鸟图案模糊，仅依稀可见啄木鸟的头部及“琢”字，刀片上还刻有“WOODPECKER”字母。

福达公司当庭提交1盒其生产的刀片，该刀片包装盒的盖子及标贴上均印有“”标识，盒子里面有10片白刀片（1片黑刀片加9片白刀片），刀片上刻有“”标识及“WOODPECKER”字母。

经比对，福达公司确认被诉侵权商品并非其生产。

公证书所附照片显示，涉案店面的店招上有“用英装璜五金店”字样；

“刘用英”名片上印有地址“马鼻镇中心小学下80米”，手机130××××5973与用英装璜材料店提交的答辩状上的联系方式一致。

另查明，用英装璜材料店类型为个体工商户，注册日期为2003年11月17日，经营范围为建筑装饰材料、五金零售。

一审法院认为，福达公司系第1056900号“”注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权产品的包装盒及产品上使用的标识与涉案第1056900号“”注册商标基本相同，而福达公司表示该产品不是其公司生产的，故上述产品属于侵犯福达公司注册商标专用权的产品。

用英装璜材料店销售上述侵权产品的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

用英装璜材料店称其未销售涉案侵权产品缺乏依据，不予支持。

关于赔偿数额，因福达公司未能举证证明其遭受的具体损失或用英装璜材料店的侵权获利，也未举证证明涉案商标的许可使用费，故法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权产品价值、用英装璜材料店的经营规模及福达公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，依法酌情确定用英装璜材料店的赔偿数额为4000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、连江县马鼻镇用英装璜材料商店自判决生效之日起立即停止销售侵害宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；

二、连江县马鼻镇用英装璜材料商店自判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理费用共计4000元；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由宁波市福达刀片有限公司负担25元，由连江县马鼻镇用英装璜材料商店负担25元。

本院二审期间，刘用英围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

刘用英提供了福建省连江县市场监督管理局出具的《准予登记通知书》，证明用英装璜材料店已经注销。

福达公司质证认为：对该证据的形式真实性无异议，但对证明对象和关联性有异议。

该证据形成于一审之后，与本案无关联；

用英装璜材料店注销只能证明该店铺已经没有经营，但不代表其此前不存在侵权行为，其侵权的事实是清楚的。

本院分析认为：对《准予登记通知书》的真实性予以确认。

二审中，刘用英提供了其一审证据“唯美”美容美发店外观照片的拍摄手机进行核对。

福达公司补充质证认为：对该照片的内容真实性有异议，该照片的形成时间在2020年8月1日，是在涉案侵权公证之后，不能否认用英装璜材料店的侵权事实，其侵权行为是客观存在的。

本院分析认为：因刘用英二审中提供了拍摄照片的原始载体进行核对，对该照片的真实性予以确认，但该照片拍摄于2020年8月1日，而被诉侵权产品的公证购买时间为2018年6月7日，无法证明用英装璜材料店于2018年6月1日即已关闭并停止经营。

本院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。

另查明，一审庭审和二审询问中，刘用英均确认（2018）厦鹭证内字第61498号公证书所附照片显示的店铺是其经营的，但认为店内场景与其经营的店铺不同。

2020年11月25日，用英装璜材料店经福建省连江县市场监督管理局决定准予注销登记。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，刘用英对福建省厦门市鹭江公证处出具的（2018）厦鹭证内字第61498号公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，亦未提出其他足以推翻该公证证明的相反证据。

因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

本院对刘用英有关涉案公证书无效的上诉理由不予采纳。

根据涉案公证书的记载，福达公司委托代理人指派的工作人员严福赞在厦门市鹭江公证处公证员与工作人员的监督下，以普通消费者身份在店名显示为“用英装璜五金店”的商店，购买了美工刀片三盒，并通过微信支付价款12元，取得领款单和“刘用英”的名片各一张。

经查，刘用英系原用英装璜材料店的经营者，名片上记载的手机“130××××5973”与其一审答辩状上的联系方式一致，刘用英在一审庭审及二审询问中亦确认涉案公证书所附照片显示的店铺是其经营的。

故一审法院认定用英装璜材料店销售了被诉侵权产品，并无不当。

刘用英有关涉案公证书所附照片显示的不是其店内的场景、营业员不是其店铺的，领款单不是其出具的，其从未销售过任何品牌的刀片，本案系虚构的商标侵权案等上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。

用英装璜材料店销售侵犯涉案商标权的刀片，构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

用英装璜材料店上诉称其店铺于2018年6月1日即已经关闭，但福达公司对此不予认可，且涉案公证书记载的公证购买的时间为2018年6月7日，晚于用英装璜材料店主张的停止营业时间。

用英装璜材料店于2020年11月25日注销，系在一审判决作出之后，故一审判决其停止侵权，并无不当。

本院对刘用英有关用英装璜材料店在2018年6月1日已经关闭的上诉理由不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

”由此可知，法律并未规定权利人针对商标侵权行为进行维权必须先请求工商行政管理部门处理。

福达公司针对涉案侵权行为提起本案诉讼，符合前述法律规定。

刘用英有关福达公司应先向行政部门报案，再请求商标侵权赔偿的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

福达公司的委托代理人申请保全证据公证是在2018年5月15日，公证购买发生在2018年6月7日，福达公司于2020年7月21日向一审法院提起本案诉讼，并未超过三年的诉讼时效。

刘用英有关福达公司起诉超过诉讼时效的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。

综上所述，刘用英的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由刘用英负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蔡　伟 审 判 员　　马玉荣 审 判 员　　张丹萍 二〇二〇年十二月四日 法官助理　　陈美婷 书 记 员　　江　菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。